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作者 ：莫言败 　　　　　文章分类 ：微言 　　　　　订阅：RSS 2.0　　　　　　　　　　　　

　　我国现行刑法从总则到分则，对单位犯罪作了全面规定，其中也有单位犯走私罪的规定。由于我国刑法制度中的走私罪属“行政犯”，认定犯罪以违反有关国家行政管理的法律、行政法规为前提，即违反海关法、构成走私并达到一定程度的构成走私罪。我国刑法、海关法规定，违反海关法构成走私罪由司法机关追究刑事责任，违反海关法构成走私但尚不构成犯罪的由海关作行政处罚。准确认定违反海关法行为是否构成走私行为，构成走私的是否构成走私普通货物罪，犯罪主体是自然人还是单位，对海关坚持依法行政，以及海关走私犯罪侦查机构及时、准确侦破走私普通货物犯罪行为并移送司法机关追究刑事责任，都有极为重要的意义。
      对海关以及海关走私犯罪侦查机构来说，认定走私以及构成走私普通货物罪有三个要点：是否存在违反海关法构成走私的行为；该行为是否达到犯罪的程度；违法人是个人还是单位，或单位和个人都有。
      不少人认为，认定走私罪只有一个关键所在，即违法行为是否构成走私。关于走私罪与不构成走私罪的走私行为的区分，是一个简单的问题，无非看逃税额数量是否达到法定标准；至于违法人是单位还是个人，也不难认定，无非看有关合同、票据、信函、单证、申请书、委托书等书证是否有单位公章或单位事先授权、事后确认以及款项往来列入单位帐目。有上述情形，一般都视为单位违法，过去，最高法院也有类似解释。
      笔者认为，前述三个问题都是关键性问题、都是不容易解决的问题。通过再次学习刑法、海关法以及最高人民法院１９９９年关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释（以下简称高法单位犯罪解释）以及最高人民法院２０００年９月２６日公布的关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称高法走私罪解释），进一步感到三个问题各自具有的难度。
      一、认定走私行为与走私罪遇到法律规定不协调问题
      搁开走私行为固有的复杂性、涉外性造成的获取证据的困难性不说，如果事实已经清楚，证据已经充分，单在适用法律认定走私行为是否构成方面，１９８７年海关法修改前是一个很复杂的问题；海关法的修改，也很难说降低了认定走私罪的困难性。我国１９８０年刑法分则走私罪的规定属“引证罪状”，只规定违反海关法规，情节严重的即构成走私罪。１９８７年海关法则没有直接给走私行为下定义，而是直接采用冠前提条件加列举的方式直接规定哪些行为是走私罪，其表述形式是“逃避海关监管，有下列行为之一的，是走私罪”，但是当时的海关法列举的行为本身，却又明显带有前冠的“逃避海关监管的内容”。而且，依本条立法的逻辑，证明构成列举的行为之后，还必须再另外寻一顶“逃避海关监管”的“帽子”。比如，该法列举的行为包括“携带、运输、邮寄国家禁止进出境、国家限制进出境或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境”。显然，这一行为本身已表明具有逃避海关监管的某些特征，但还须另外找“逃避海关监管”的帽子。而该法列举的“未经海关许可并补缴关税擅自出售保税货物、特定减免税货物”，这又无疑说明这一行为自身已经具备“逃避海关监管”的充分条件，不可能再另外找一顶“逃避”帽子。对这种行为，海关法设置了一个多余的“帽子柜台”。由于刑法规定违反海关法情节严重才构成走私罪而海关法却未规定什么是走私，直接规定什么是走私罪，造成刑法与海关法未很好衔接，人民法院又不可能抛开刑法而引海关法判案，之后人大常委会又专门制定《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称补充规定），但该规定仍未直接给走私下一个明确的定义，也未弥补海关法对走私罪规定的缺陷。倒是与海关法配套的《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》（以下简称处罚细则）起到了一定的弥补作用。首先，细则使用了“不构成走私罪的走私行为”的概念，规定走私行为情节严重，即为走私罪；情节较轻，尚不构成犯罪的，属应受海关行政处罚的走私行为。其次，细则规定违反海关法行为除走私行为外，还有违反海关监管规定行为，而且规定走私行为之所以与违反海关监管规定行为有区别，除了社会危害性更大以外，还在于走私行为都具有“逃避海关监管”的特征。最重要的，细则对走私行为直接作了规定，并解决了难找“帽子”的尴尬，细则采用了“下列逃避海关监管行为是走私行为的表述”，规定擅自出售即构成“逃避”，对运输、携带、邮寄“禁”、“限”、“税”进出境的，补充了从“非设关地进出”或“藏匿”、“伪报”等“逃避”条件。无论如何，上述母法与配套行政法规表述不一致的情况给海关认定走私行为和移送走私罪嫌疑案件带来不少困难。修改后的海关法，为衔接、解决新修改后的刑法对走私及走私罪未直接下定义的问题，采用原行政处罚实施细则先规定走私行为，情节严重（到刑法规定的量化标准）即为走私罪的方式，但在表述上，又仍采用原海关法“帽子”加列举的方式，不过先设定了一个更大的帽子（违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应缴税款、逃避国家有关禁止性或者限制性管理），再列举若干种行为，因而再次出现逻辑上的欠缺，即列举的行为中，有的自身已经具备“帽子”的条件（如“擅自出售”），将来，会有不少人员疑问–已有证据证明行为人发生列举的行为，是否还须找“帽子”。据悉，为避免认定走私法律逻辑上的困难，新修订的处罚细则仍采用不设前提“帽子”，直接规定何种行为构成走私的方式。
      二、走私行为与走私罪的区分问题
      这一问题，表面看容易，似乎只要有了走私事实，只简单地看一下逃税额够不够新刑法的“杠杠”就可以结案移送了。其实远没那么容易。第一，无论海关调查部门还是侦查部门对直接办理或接受移送的案件，首先要依据海关法确认是否构成走私，这不仅要看有关证据材料是否构成海关法列举的行为特征，还要考虑这些行为是否以表明走私普通货物所应戴的“帽子”（具有违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应缴税款，逃避国家有关禁止性或限制性管理的特征）；第二，对构成走私的案件，不够罪由海关作行政处罚就简单了，因为定性标准已解决，处罚标准并不区分私货价值或数量多少，规定一律予以没收。至于还规定可并处罚款。首先，不罚款也可以而且许多案件没有罚款，这样自然不会引起案值或税款计算争议。其次，罚款多少，海关法未具体规定，海关罚款多少都不会违反法律；如果国务院对原海关行政处罚细则关于走私行为的处罚规定不作根本性的改动，仍是私货等值以下或应缴税款几倍以下的标准，海关并处罚款时对私货的估值把握不大或对税款的计算不是十分精确，只要在有把握不会“越线”的幅度内罚款，也就不会违反行政法规。问题是违反海关法构成走私罪的案件，原海关法以及走私罪补充规定都是按案值大小定罪、量刑的，而新海关法对走私罪没有规定定罪标准，新刑法则修改为按逃税额大小作为走私罪定罪标准。依据新刑法，走私普通货物，逃税额达到５万元以上的，都是走私罪（未分自然人还是法人）；高法走私罪解释，将单位以走私罪判处刑罚的起刑点定为逃税２５万（自然人仍为５万）。该司法解释还对逃税额的计算作了明确规定，即“以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准”。熟悉海关业务的人都明白，适用税则对进出口商品进行归类和审定完税价格是技术性最强、难度最大也最容易引起争议的工作，海关进出口税则、海关审定完税价格的原则是公开、透明的，由于几万、几十万的应税额哪怕计算误差万分之一、几十万分之一，都可能导致罪与非罪的结论，海关出具应税额证明，事关重大，将面临更大的压力和考验；对界于罪与非罪的案件，海关调查部门、走私犯罪侦查部门不再存在半点随意性。这与刑法修改前以私货价值大小作为罪与非罪、重罪与轻罪的标准相比，无疑难度大大增加了。
      三、自然人还是单位犯走私罪的问题
      １９８７年海关法突破原有的刑法制度，第一次规定了单位犯罪，随后有关经济犯罪的许多法律、或人大常委会关于打击经济犯罪的补充规定中都相继规定了单位犯罪问题，直至新刑法全面规定单位犯罪。单从走私普通货物犯罪看，规定单位犯罪的根本原因是原有的只以自然人为犯罪主体的法律制度无法解决惩处、制止机关、团体、企业事业单位进行走私的问题。当时许多走私案件，案值巨大，但很难对哪个个人追究责任，或者以某个理由对某个个人追究了责任，由于单位未受损失，单位全体成员反而受惠，“一人遭罪，众人得福”，“一人遭殃，造福一方”，竟出现排队争相慰问责任人的咄咄怪事。有了单位犯走私罪规定，单位进行走私一旦被查获定罪，不仅直接责任人员和主管领导人员要被追究刑事责任，首先要认定该单位是犯罪人，私货被没收还要科处罚金。单位走私的结果是单位遭受名誉上损失的同时，承受经济损失，籍此起到打击、制止和预防走私的目的。既然自然人和单位都可能犯走私普通货物罪，海关调查、侦查部门对查获的走私案件，首先要解决犯罪人是自然人还是单位问题，其难点并不在两者定罪的起刑标准不一样。而在于实践中常发生难以区分的案件，还会发生办案人员因某种原因有意错认的情形。混淆了犯罪主体的后果是十分严重的。如果该定单位走私罪的按自然人定罪处理，就会使国家惩治单位走私的立法目的落空，走私单位的走私货物和违法所得乃至走私运输工具未被依法没收，单位走私主管人员逃避惩处；另一方面，可能使直接责任人员按个人走私罪被处以过重的刑事处罚。如果本来该定自然人走私的错按单位走私处理，又会造成本来应受刑罚严惩的走私罪主犯逃避惩罚，逃税额小于二十五万的案件因够不上单位走私罪标准，单位不会有人受刑事处罚；逃税额达到犯罪标准的，主管人员和直接责任人员判刑也大大低于按自然人的量刑尺度。
      四、认定是否构成走私以及是自然人还是单位走私的关键在真正吃透有关法律规定精神和全面查清案件事实
      我们设定一个常发生的案情进行分析，某外商独资企业进口货物运输工具申报进口显示器外壳等计算机配件后，企业向海关申报但未办结纳税、结关、放行手续，海关接到举报走私计算机整机，海关通知货主第二天查验货物，结果当晚货主收到错发货的传真，第二天海关开箱查验前向海关提交。海关办案人员立即面临两个问题：一是本案构不构成走私？二是如果构成，走私人定运输工具伪报还是收货人伪报拟或发货人夹藏？一种意见认为，不构成走私。因为货物装在集装箱，集装箱内又非裸装而是包装在一个个纸箱内，运输工具负责人监装货物不可能打开纸箱，最多只负申报不实责任；而收货人不知道发错货，报关纳税手续尚未完成，可不负报关责任，或者只负申报不实责任；发货人不是海关法规定的进口货物报关纳税义务人，因而也不能成为海关行政处罚当事人（或犯罪人）。尽管海关事先接到走私举报，不排除本案确属走私的可能性，但无法查明发货人故意夹藏，而且发货人不是报关义务人，毕竟在海关查验前发货人又声明错发货，可允许货物退运。第二种意见认为，构成走私，因为一是有人举报；二是有关货物确实是计算机整机而非机壳等配件；三是如果海关不通知第二天查验，肯定不会来传真声明错发货。对第一种意见，持第二种意见的人可能反驳称：第一种意见认为不构成走私的理由不充分。关于运输工具负责人，依据海关法、海商法以及便利海上运输的国际公约的规定，运输工具负责人签发的提单内容，包括货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积；对有疑问或无法核对接受货物是否与提单相符的，应当在提单上批注；运输工具负责人在目的港，有就货物向有关当局如实申报的义务。关于收货人，按常理装错大批货物可能性极小；可能发现错装的时间本应很快，传真本应更早发出；一纸传真并不能证明到港货物并不是真正订购的货物，海关不通知查验很可能就走私成功。关于发货人，在两种情况下完全可以成为走私当事人———国内没有真正收货人，发货人假借国内单位名义自己进货或者发货人与国内收货人串通共同走私，本案基本上可以认定共同走私。持第一种意见的人又会反驳称，实践中运输工具负责人不可能打开包装核对，接受的品名、数量有误，依法也只会由委托人自行承担，承运人也从不会因为没有打开一个个包装就拒绝签发提单或径行注明有疑问。具体到本案，运输工具申报货物集装箱号码、每箱内包装件数、总重量与其签发的提单一致。至于品名与内包装内实际货物不一致，内包装标明重量与实际重量不一致，运输工具负责人由于不能打开内包装，而内包装标明重量与实际重量差别不是很大，作为承运人代表，船长依据委托人提供的内包品名、总重量签发提单以及向海关申报，显然不构成伪报。关于收货人，传真恰恰在海关决定查验前才提交只有可疑性，并不是造假传真，至于发货人会不会勾结收货人共同走私或发货人与收货人本是一家走私人，仅凭假设不能定案。
      经反复讨论，双方可能达成本案须进一步调查取证的一致意见。假设经委托企业所在地海关稽查企业帐册，没有对外付汇记录，但查获与国内其他企业的供应计算机整机合同；经与境外转运地海关合作，发现外商境外私人企业转口该批整机的入出境申报；经向承运人了解，承运人提供转口商航次租船协议。根据有关证据，就可以认定：一是本案不是错发货，是有预谋的走私；二是企业帐册不全，注册资金未到位，此批货物为外商独资企业设立以来的第一宗“生意”，实际是境外企业组织采购、转运、进口，境外公司虽属外商私人企业，不能依据认定“个人为进行违法活动”而设立，又不宜单独认定境外公司为走私人。至于国内独资企业，由于没有从事过正常业务，也不具备从事正常进出口贸易的条件，其伪报进口行为也不是“协助走私”，而是公司本身实质是外商走私的工具，故不应视为单位走私主体。因此，对国内企业可以认定为“个人为进行违法活动而设立”。综上，本案定外商个人走私罪嫌疑人为宜。至于运输工具负责人，虽然就同一货物，在转运地海关入出境申报与向我海关进境申报不一致是明知的，但本案船东不是承运人，进口商自己租船运输，货物运抵我港口运输工具的申报以及进口企业申报均以外商意志为转移，无论作为自然人的船长、还是作为单位的船东不应负伪报或申报不实责任。
      在另外的例子中，我们又可以看到其他复杂情况。比如，中外合资企业，外商任董事长、国内方任副董事长兼总经理。在履行加工贸易出口合同时，用国内合资方自己未投入合资的工厂生产的内销产品顶替来料加工成品骗取核销出口，进口原料内销。此案是单位走私还是个人走私？笔者认为对单位，只宜按违反海关加工贸易规定行政处罚；对策划此事的外商和国内方总经理，适用最高院单位犯罪司法解释关于自然人“盗用单位名义实施犯罪”更准确。又如，外贸公司新聘业务员因已近年底，急于完成业务指标，保住自己的饭碗，未经公司授权，擅自将自己经授权以公司名义代理的一家国内公司一般贸易出口货物顶替为另一家公司加工贸易产品出口，以高于原代理出口费的款项支付“代理报关费用”（加工企业另支付相当出口退税的款项）。费用划入公司后，业务员口头向公司经理作了汇报，称“完全是个人做主，出了问题个人负全责”，经理当即让该业务员写成书面说明存档备查。此案是业务员与一般贸易委托出口公司共同走私还是外贸公司与加工贸易经营公司共同走私？还是外贸公司自己走私？笔者认为，此案应是外贸公司（事后认可业务员的行为代表公司，好处也为公司所得）单位配合他公司共同走私。再如，海上“无合法证明”案件，船长不过是运输公司的雇员，船长履行职务，接受船东或委托运输人指令行事，为何被作为走私罪当事人？这就要认真领会“无合法证明”条款原意，明白海上运输不同于运抵我国境货物进出境行为违法（处理的是违法进出境行为），海上处理的是“运输行为”，船长无论作为承运人代表还是航次包租的随员，船长作为运输工具负责人，有义务在进入我内海、领海后保证船舶的航行及所载货物不违反中国法律，一旦违反海关法“按走私论处”的有关规定，运输工具负责人即为走私（罪）或其他违反海关监管规定行为当事人。这种情况如果在定承运公司或货主为当事人，既不合理，也违反海关法立法原意。
    总起来说，调查认定走私行为，确定是否构成走私罪，走私或走私罪嫌疑行为是单位还是个人，都是很复杂的法律问题和执法的难点问题。笔者愿与海关同行们就有关问题进行探讨，以期大家对走私普通货物罪的认定都能有一个比较统一的认识，在实践中更好地贯彻有关法律关于走私罪的立法精神。

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Tags: 走私

文章于 2010年 十月 2日,星期六 ，下午 6:00 发表。