加工贸易走私违规案件中的若干问题
【内容提要】 本文对加工贸易走私违规案件中定性处罚方面存在的若干有较大分歧的问题进行了分析探讨，提出了自己的认识和立法建议。
【关 键 词】 加工贸易；走私违规；处罚
随着我国加工贸易的蓬勃发展，以及近年来国家对绕关走私和通关走私打击力度的加大，加工贸易领域的走私行为和其它违规行为有逐渐增长的趋势。而监管实践中尚存在定性难、处罚依据不明确等问题。本文试对加工贸易领域走私违规行为的认定和处罚中存在的若干问题进行讨论。
一、加工贸易走私违规立法
加工贸易走私违规行为是指加工贸易领域违反相关法律法规但尚不构成犯罪的违法行为。因而，“相关法律法规”的规定是确定加工贸易走私违规行为的前提。
（一）主要立法文件
有关加工贸易走私违规行为的立法文件主要包括《刑法》第154条、《海关法》第82条、《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理走私案件若干意见》）第9和10条、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理走私案件若干问题的解释》）第7条、《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》（以下简称《行政处罚实施细则》）第3条和13条以及《海关关于违法内销或者转让加工贸易保税货物处罚办法》（以下简称《保税货物处罚办法》）。
其中，《刑法》《海关法》《办理走私案件若干意见》和《审理走私案件若干问题的解释》的相关条款涉及加工贸易走私行为的有关规定；《行政处罚实施细则》对加工贸易走私和违规行为及其处罚作出了相应规定；《保税货物处罚办法》则是对加工贸易违规行为所涉保税货物海关手续的办理做出了规定，并对《行政处罚实施细则》中部分加工贸易违规条款的具体适用加以规定。
（二）相关立法的主要规定
根据《刑法》《海关法》《办理走私案件若干意见》《审理走私案件若干问题的解释》和《海关行政处罚实施细则》的有关规定，加工贸易走私行为包括三种情况：1、擅自内销保税料件或成品：未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物在境内销售且偷逃税款未达到《刑法》规定数额的；2、利用购买的加工贸易登记手册进口货物：利用购买的加工贸易登记手册进口货物，偷逃税款未达到《刑法》规定数额或者尚未进口货物但情节严重的；3、骗取海关核销：以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销，致使保税货物脱离海关监管且偷逃税款未达到《刑法》规定数额的，但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，经营者无法办理正常手续而骗取海关核销的除外。
加工贸易违规行为的表现形式则十分多样，大体可以分为以下几类：
1.有关记录不真实或保税货物短少。《行政处罚实施细则》第十一条第三项规定：“经营保税货物的运输、储存、加工、装配、寄售业务，有关记录不真实或者数量短少不能提供正当理由的”是违反海关监管规定的行为。
2.擅自开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、转让保税货物。《行政处罚实施细则》第十一条第二项规定：“未经海关许可，擅自开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、转让海关监管货物……的”是违反海关监管规定的行为。
3.未按规定办理收存、交付、核销等手续。《行政处罚实施细则》第十三条第六项规定：“经营保税货物的储存、加工、装配、寄售业务，不按照规定办理收存、交付、核销手续，或者中止、延长、转让有关合同不按照规定向海关办理手续的”是违法海关监管规定的行为。
4.其它违规行为。指适用于所有海关监管货物的违规行为，包括擅自将海关监管货物存放海关监管区外（《行政处罚实施细则》第十三条第七项）、擅自开启或者毁损封志（《行政处罚实施细则》第十三条第八项）等。
二、加工贸易走私违规案件中的若干问题
上述立法规定涉及到了加工贸易领域的主要的走私违规行为，但执法实践中仍然存在一些疑难问题，给正确、统一和规范执法造成一定障碍，不利于打击加工贸易走私违规行为。
1.如何区别和认定擅自出售保税货物的走私行为和擅自转让保税货物的违规行为。《行政处罚实施细则》第三条第四项规定擅自出售保税货物的行为是走私行为，第十一条第二项则规定擅自转让保税货物是违反海关监管规定的行为。而从法律角度来看，“出售”行为和“转让”行为具有相同的法律效力，会引起相同的法律效果——保税货物所有权转移，也就是说，“出售”和“转让”是相同的法律行为，法律上是不加区分的，只不过在用语上，我们习惯在流通领域使用“出售”一词，而在“所有权”层面上使用“转让”一词。因而，在执法实践中，对于“擅自出售”和“擅自转让”行为到底区别何在，擅自内销保税货物的行为哪些应定性为“擅自出售”的走私行为，哪些应定性为“擅自转让”的违规行为分歧较大，执法也很不统一。
擅自内销和擅自转让行为由于在客观行为表现方面呈现出完全相同的特征，即都表现为未经海关同意和办理海关手续，擅自将保税料件销售到国内的行为，而在行为的主体和客体方面，也完全一样：行为主体没有特殊规定和要求；行为侵害的客体都是我国外贸管理体制和海关监管制度。笔者认为，这两种行为的主要区别在于主观状态的不同：擅自内销行为在主观上存在着逃避海关监管、偷逃关税的故意，而擅自转让行为则限于不存在逃避海关监管和偷逃关税的故意，只是由于各种主客观原因没有及时办理海关手续的擅自转让保税货物的行为。这两种行为之所以分属于走私行为和违规行为，也就在于两者的主观状态的差异以及由此所导致的行为危害性的不同。加工贸易走私和违规行为都是尚不构成犯罪的违法行为。两者之间的主要区别在于：走私行为是符合《刑法》关于走私犯罪规定的一切构成要件而只是犯罪数额等方面尚未达到起刑点的行为；而违规行为是除走私行为以外的其它违法行为，不符合走私犯罪的构成要件，危害性和违法程度也小于走私行为。擅自转让行为由于不具备《刑法》所规定的逃避海关监管、偷逃关税的故意，而被排除在走私行为之外，作为违规行为的一种。
鉴于立法上对于这两种行为的认定和区别缺乏明确规定，为防止执法不统一和化解执法风险，建议在修改《行政处罚实施细则》或者颁布立法文件的解释意见时，明确规定擅自转让行为只限于已办理外经贸部门的内销审批手续、尚未办理海关手续的内销保税料件行为和由于各种原因未办理外经贸部门和海关的内销审批手续擅自内销保税货物后主动、及时向海关说明情况的行为。另外，由于“转让”和“内销”两个词语具有相同的法律含义，用于描述不同性质的法律行为不够严谨和准确，也容易引起误解，建议立法使用“逃避海关监管、偷逃关税，擅自内销保税货物”和“未经海关允许并办理相应海关手续，擅自内销保税货物并符合如下条件之一的：（1）能提供外经贸部门的内销批件，属于国家实行进口许可证管理的商品，并能提供核销期内领取的有权发证部门签发的许可证件；（2）内销后，及时主动向海关报告情况，并能在核销期内提供外经贸部门批件和许可证件的”语句来表述两种性质不同的内销保税货物的行为。
2.如何认定开拆、提取、交付等违规行为。《行政处罚实施细则》第十一条第二项列举了未经海关许可，擅自开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、转让等违规行为，但这些词语过于抽象，对于哪些行为属于条款中规定的“开拆、提取、交付”等行为缺乏明确的解释，这虽然使立法具有较强的概括性和较大的弹性，却也带来执法的随意性和不统一。例如，“调换”包括有三种情况：用价格、性能、归类等各主要方面都基本相同的另一种保税料件替换；用价格、性能、归类等主要方面有较大差异的另一种保税料件替换；用国产料件替换保税料件，这三种情况在定性处罚上是否都按照十一条二项规定的“调换”行为认定，实践中有较大争议。另外，对《行政处罚实施细则》十三条六项规定的“交付”行为和十一条二项规定的“交付”行为有何区别，执法实践中也有不同意见。
从字面上看，十一条二项所规定的违规行为与十三条六项规定的违规行为的主要区别似乎在于行为的主体不同，后者只限于“经营保税货物的储存、加工、装配、寄售业务”的企业，而前者不受此限制。然而，上述条款中所涉行为的具体界定仍有待于立法或司法解释进一步做出明确规定。
3.由于立法上缺乏对某些走私违规行为及其处罚的规定，使执法实践中对这些行为难以处罚。首先，对于伪报单耗的行为没有相关定性处罚的规定。单耗管理是加工贸易管理的基本手段和重要组成部分，单耗准确与否直接关系到加工贸易监管是否严密有效，而伪报单耗往往是不法企业擅自内销保税货物、偷逃关税的前期准备行为。虽然《中华人民共和国海关加工贸易单耗管理办法》颁布后，核定单耗有国家和关区单耗标准作为最高上限，但仍不能完全避免企业伪报单耗的行为。伪报单耗是一种极具危害性的行为，并且往往伴随着走私违规行为的发生，但对于该行为应如何定性处罚，立法中没有涉及，从而使对该行为的约束和惩戒处于无法可依的尴尬境地。其次，擅自用保税货物赠与、抵债、投资等事实上将引起保税货物所有权转移的行为，与擅自转让和内销保税货物具有相同的法律效果和危害性，但又并不属于“转让”或者“内销”行为，应如何定性处罚也没有相关规定。再次，倒卖手册也是加工贸易领域一种较为常见的违法行为，《办理走私案件若干意见》第九条已规定利用倒卖的加工贸易登记手册进口货物将按照走私普通货物、物品罪定罪处罚，但对于上述行为偷逃税款尚未达到《刑法》规定的起刑点的以及尚未进口货物且不构成伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件罪的违法行为，按照现有规定海关对此两种违法行为并不能进行处罚，与刑法的上述规定在衔接上存在脱节。另外，对于使用假手册、假单证等行为以及在保税货物报损、销毁中的虚报行为由于缺乏相关的处罚规定，实践中也难以进行处罚。
笔者建议，增设条款明确对上述行为的定性处罚，使加工贸易领域的监管规定更加完善和便于执行，加大对加工贸易领域的有关不法行为的打击力度。
4.某些规定责罚不相当。《行政处罚实施细则》第十条规定，无证进口的货物由海关没收或退运，但经国务院批准的《关于进一步完善加工贸易保证金台帐制度的意见》和《保税货物处罚办法》第六条都明确规定，保税货物转让或者内销如不能提供许可证件或者外经贸部门的批准文件的，则只予以一定数额的罚款（如是正常申请内销的则按《保税货物处罚办法》第六条予以罚款，如为擅自内销的则按第七条予以罚款），并不没收或者退运保税货物。而《保税货物处罚办法》第八条对于保税料件和成品超过海关核销期既不能出口也未申请内销的，在规定依法征收税款和缓税利息（实质是按保税货物内销处理），并予以一定罚款的同时，对于在规定期限内不能提供进口许可证件或者不向省级外经贸主管部门办理内销批准手续的，却规定由海关提取变卖有关保税货物并扣除税款等有关费用后上交国库，明显与上述条款矛盾。并且，第八条所规定的超过核销期限既不能出口也不申请内销的行为违法性和危害性都明显低于擅自转让和内销保税货物的行为，并没有使保税货物脱离海关监管，也没有逃避海关监管或偷逃税款的可能，是较轻的违规行为，而后者则是造成保税货物脱离海关监管的严重违规行为，但对其处罚却明显比前者轻，责罚不相当，处罚设置不甚合理。
5.对走私违规行为中的牵连行为应如何处罚缺乏规定。加工贸易走私违规行为往往相互牵连、交叉、竞合，如在擅自内销行为当中就往往伴随着不按时核销或者使用虚假单证核销以及虚报单耗、擅自调换保税料件等行为，擅自交付、发运等行为也往往同时触犯“不按规定办理海关手续”（《行政处罚实施细则》十三条六项）的规定，对于这些情况应如何定性处罚，《行政处罚法》和《行政处罚实施细则》都未有规定，海关执法实践中做法也不统一。“牵连犯”“竞合犯”是刑法理论上分别指称实施某一犯罪行为时，其手段或者结果又构成其它犯罪和同一犯罪行为同时触犯两条以上的刑法规定、构成两个以上罪名时的情况。刑法理论上的主流观点认为对牵连犯和竞合犯应分别按照“数罪并罚”和“择一重处”的原则定罪量刑，《刑法》分则中的部分条文对上述原则也有所体现。但该理论是否可以同样适用于行政违法行为的处罚尚没有相关规定和理论探讨。笔者以为，从防止执法中“避轻就重”“避重就轻”等随意执法和执法不统一的情况出发，有必要将刑法理论中的“牵连犯”和“竞合犯”的理论引入，创立行政执法中的类似概念，立法上明确规定对于该种走私违规行为应如何定性处罚。而执法实践的结果也必将有助于相关理论的深化研究。
（作者：吴红艳，女，宁波保税区海关办公室副主任科员；本文刊载于《海关执法研究》2004年第1期)
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