关于海关行政处罚之行为罚若干问题的思考
【内容提要】行为罚，亦称能力罚、资格罚，是行政处罚的一种。随着《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称条例）的颁布实施，海关行为罚在法律上进一步明确和制度化。鉴于行为罚强烈的侵益性，以及其在海关行政处罚体系中属于新生事物，如何在法律和制度进一步完善相关规定，规范行为罚的实施是我们面临的一个重要问题。本文从探究行为罚立法目的出发，结合行政许可法和海关行政处罚执法体制，针对行为罚存在的与行政许可衔接、法律适用、程序的启动、追诉时效等一系列值得思考的法律问题，提出作者的一些粗浅的看法，冀望对规范海关行为罚起到些许作用。
【关键词】海关 行政处罚 行为罚 思考
行为罚，亦称能力罚、资格罚，是我国行政处罚的一种，它是指限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或者资格的处罚，主要表现为吊销执照、吊销许可证、暂停营业资格、责令停产停业等。由于行政处罚本身就是一种典型的侵益（剥夺）行为，而行为罚在一定程度上较之财产罚、申诫罚等行政处罚行为对行为人的损害更加严重，通常情况下，剥夺一个人赖以谋生的“饭碗”较之夺去他的的一定财产更加严厉。由于行为罚在海关行政处罚体系中初步建立，行为罚的程序性和实体规定都存在不尽完善之处，如听证是否是必经程序，行为罚追诉时效计算，海关实施行为罚的部门等。因此在《条例》实施后，如何规范海关实施行为罚的行为，防止海关在制裁违法人时的矫枉过正，既保证立法目的得以实现，又最大限度地保护行为人的合法权益，就是一个值得认真研究的问题。本文从探究行为罚立法目的出发，结合行政许可法和海关行政处罚执法体制，研究海关实施行为罚与行政许可衔接、行为罚适用、处罚程序的启动、追诉时效等一系列值得思考的法律问题，并提出作者的一些粗浅的看法，或有不妥，恳请批评指正。
一、海关行为罚的法律渊源和立法目的
在海关法律体系中，行为罚在《海关法行政处罚实施细则》中有了初步规定。2000年修订后的《海关法》第八十七条规定“海关准予从事有关业务的企业，违反本法有关规定的，由海关责令改正，可以给予警告、暂停从事有关业务，直至撤销注册”，从而在法律这一层次上设定了海关的行为罚。《海关行政处罚实施条例》（以下简称《条例》）则在法律的基础上，以行政法规的形式进一步在多个条款中细化了海关实施行为罚的具体规定。
从海关管理的现状和近几年走私违法发生的情况来看，一些不法分子利用其具有的的某些特定资格，屡屡从事违法行为，但因为法律规定的不完善，海关在管理的力度上有所欠缺，无法有效地制裁此类违法行为人。从违法者角度探究，行为人之所以会实施违反法律规则的行为，固然有不当利益驱使、经营者低素质和内部控制问题，但法律规则系统本身缺陷和监督者对违法行为反映迟钝、监督乏力是一个问题的另一方面。对于相对人而言，当因违法所获利益大于其可能因受到处罚而损失的利益时，那么违法便是一种更好的选择；反之，相对人便不会选择违法。原来的《实施细则》对行为罚的规定仅限于第二十五条，规定较为原则，不具可操作性，企业发生违法情事时，海关管理的手段多是财产罚，威慑力不够，因此存在监督不力的情事。《条例》关于海关实施行为罚的规定较为明确具体，也比较严格，既规定了行为罚的类别，也明确了行为罚的情形，具有较强的操作性，加大了对违法者的惩处力度，可以说是通过剥夺和限制行为人的能力或者资格，达到惩戒和教育的目的，从而在管理的力度上得到强化。
行政处罚是行政机关实施行政管理的一种行政行为，具有强烈的制裁性和惩戒性，其目的，一方面是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益；另一方面通过对违反行政法规范的相对人的人身自由、财产、名誉或其他权益的限制或剥夺，对违法者进行惩戒和教育，使其以后不再犯。行为罚作为行政处罚的一种，在立法的考虑上，自然也具有上述目的。海关行为罚的确立解决了海关以往对企业处罚过于简单化的困境，进一步完善了海关处罚制度，使海关的处罚更趋于合理化和科学化。从立法的预期来看，行为罚冀望通过加大对报关企业和报关人员的管理力度，从源头上遏制走私违法行为的发生，净化进出境环境。
二、在行政许可法的视野下考察行为罚
在行政管理中，相对人要想在在特定领域从事活动，必须取得行政机关的许可或行政机关认可的资格，否则就无权从事这些特定活动。从行政许可的角度考量，行为罚限制或剥夺的是行为人依法取得的某种资格或者能力，而这种资格或者能力获得的途径在行政许可法颁布实施后就是行政许可，因此，研究行为罚就不能不将其放到行政许可法的范围中去，用行政许可法的视野去审视行为罚的设定、实施等法律问题。从某种意义上可以说，行为罚是在对被许可人进行的监督检查，是行为人违反行政许可法应承担的法律责任或后果。在行为人本来具有实施某种行为的权利能力的情况下，行为罚限制、中止或剥夺的是行为人继续实施某种行为的法律资格；如果行为人本来就不具有实施某种行为法律资格，如未取得报关从业资格等，行为罚实际上是否认其从事该类活动的权利能力和行为能力的存在。《条例》规定的行为罚主要有三种情况，即暂停从事报关业务或执业、撤销注册登记和取消从业资格、不得重新取得报关从业或执业资格。针对的是作为被许可人的报关企业、报关人员和海关准予从事海关监管货物相关业务的企业以及进出口货物收发货人依法取得的报关从业资格或执业资格和开展相关业务的权限。
既然行为罚的后果是对被许可人依法获得的某种资格或能力的限制或剥夺，那么，海关在实施行为罚时，除必须遵循行政处罚法外，在实体和程序上也必须遵循行政许可法的规定，符合行政许可法的要求。首先，在法律依据上，《条例》规定的行为罚应与《行政许可法》关于对行政许可撤销的规定一致，即《条例》规定的可以予以行为罚的情形符合《行政许可法》中相关条文的规定，如被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，未经行政许可擅自从事依法应当取得行政许可的活动，以及第八十条列名的违法行为等。其次，依据信赖保护原则，海关限制或剥夺被许可人依法取得的许可，行使撤销权时，如造成被许可人合法权益的损害，应当按照《行政许可法》的规定予以赔偿。再次，在行为罚实施的同时，海关应根据《行政许可法》第七十条的规定，对于行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的，办理行政许可的注销手续。最后，为了防止海关滥用职权，依据行政许可法，除在执法程序上保证公开、公正、公平外，还应当建立健全内部执法监督机制，加强对海关实施行为罚的行为进行监督，强化责任意识，促使执法人员审慎地行使手中的权利，防止行为罚权限的滥用。
三、海关行为罚实施中的几个问题
一方面，行为罚作为一种处罚手段对于丰富海关执法手段具有积极的意义，但任何事情都具有两面性，另一方面，由于各种因素影响，它同时也给海关执法带来一定的风险。实践中，海关采用行为罚仍然存在诸多实体和程序上的问题和执法风险，一定程度上影响和制约了该种法律手段作用的有效发挥。
一是行政听证程序应否是行为罚的必备程序不明确
行政听证程序是指行政机关在做出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序。在行政法律制度中，行政听证程序是行政程序制度的核心部分，是行政程序公开原则的具体体现。通过行政听证程序，在有效地保障相对人权益的同时，在行政主体与相对人之间架构起一个双方能够沟通与合作、引导与接受的空间。
前面说过，行政处罚是一种侵益行为，而行为罚较之申诫罚和财产罚对当事人权益的侵害更加严重，处罚力度更大。因为，财产罚使违法者丧失的财产价值是一定的，违法者还可以通过以后的生产、经营继续积累财产，而行为罚则使违法者在一定时期或者永远地丧失了生产、经营的可能，其财产的损失是巨大且不可挽回的。因此，在执法程序应更加公开、公正、公平，赋予当事人更多的权利救济途径。虽然《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的程序未作规定，但依照《行政处罚法》第 42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”。因此，无论是依据法律的规定，还是从依法行政建设现代海关制度的要求出发，都应当赋予当事人对行为罚听证的权利。海关在作出行为罚处罚决定前，应当给予当事人充分表达自己意见的机会，并充分听取当事人的意见。
二是海关实施行为罚的部门不明确。
根据海关现行的行政处罚体制，除知识产权案件外，其余行政处罚案件由缉私部门办理，按照这种理解，行为罚作为一种行政处罚，也应由缉私部门统一办理。但按照最新的职能调整规定，企业和报关员日常管理权限在稽查部门，且总署127号令《中华人民共和国海关对报关单位注册登记管理规定》中也明确作为海关行政许可项目之一的报关单位注册登记的实施部门是企业管理部门，这当然包括对报关企业资格的暂停和撤销等管理权限。因此，对当事人出现应当予以行为罚情事的时候，由海关哪一个部门实施和启动行政处罚程序是一个值得商榷的问题，从便于职能管理的角度考虑，由企业管理部门实施有利于发挥行为罚的作用，但由于《条例》中规定行为罚的条款中适用的多数是对当事人两次或者两次以上违法行为的情况，则存在企业部门对当事人违法情况不清楚，从而不能及时启动执法程序的问题；从办案角度考虑，似乎缉私部门实施更合理一些，但也存在处罚与执行相分离的情况，容易造成执行滞后。因此，应当及时修订、完善相关配套规定，明确权限，建立缉私部门和企业管理部门的联系配合机制，从机制上保障行为罚的严格有效执行。
三是如何计算行为罚的追诉时效不明确。
所谓行政处罚的追诉时效，是指对违法行为人追究责任，给予行政处罚的有效期限。超过这个期限，除法律另有规定外，就不再实施行政处罚。我国对行政处罚的追诉时效为两年，《行政处罚法》第二十九条第一款规定“违法行为在二年内被发现的，不在给予行政处罚。法律另有规定除外”。行为罚作为行政处罚的一种，它的追诉时效应是两年，这一点无可争议。但是对于海关行为罚来讲，存在两种情况。一种是基于某一违法事实而直接给予行为罚的情况下，追诉时效的起止点自然容易计算，如《条例》第二十九条“进出口货物收发货人、报关企业、报关人员向海关工作人员行贿的,撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格,并处10万元以下罚款”，在本条中行为人行贿这一违法行为完成后两年，海关如发现，可基于这一行为对其实施行为罚。这时，追诉时效就是行政处罚法规定的两年。
但是，《条例》第十一条却规定了另外一种情况，“报关企业、报关人员和海关准予从事海关监管货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务的企业,构成走私犯罪或者1年内有2次以上走私行为的,海关可以撤销其注册登记、取消其报关从业资格”，在这种情况，海关实施行为罚的前提必须是海关已经发现或者查获违法行为人在一个年度内实施的两次或者两次以上走私行为。但问题在于，对于基于违法者存在实施了两次或者以上走私行为的事实而应采取的行为罚，这种行政处罚的追诉时效应自何时起算？在什么情况下才可以视为违法行为被海关发现？是以发现第一个违法行为的日期还是以发现第二个违法行为的日期为起算，这些都没有明确的规定。从法律角度来讲，在这种情况下，海关面对的是一个事实而不是一个违法行为本身，这个事实具体就是行为人有过至少两次走私行为且两次行为均被海关查获或者发现，基于这个事实，根据《条例》海关需要对违法者采取行为罚。很显然，此种情况行为人的两次违法行为是两个相互独立的行为，不存在一个行为是另一个行为的连续或者继续状态，如果行为人单独实施其中任何某一个走私行为都不会导致行为罚。因此以行为人实施第一次违法行为来计算追诉时效显然不正确，也不能以《行政处罚法》第二十九条第二款规定采用行为终了之日即以第二次行为之日起算。
对于上述情况，笔者认为，即使不能通过解释法律来明确追诉时效问题，在实践中也不是毫无办法。按照通常理解，当事人1年内有2次以上走私行为中的“1年”是指两次行为之间间隔的时间，而不是某一年度，如2005年。因此，笔者设想有一个比较稳妥的解决方案，即在第一次走私行为发生之日起两年内，海关应当完结因当事人在1年内有2次以上走私行为而对其采取的行为罚。这样，无论追诉时效起算点如何计算，海关行政处罚行为不会超过期限，也不用担心复议或者诉讼。当然，这样做的前提就需要通过不断的改革，健全完善各项工作制度，提高海关执法效率。
行为罚在海关行政处罚制度中的逐步完善，一方面增加了海关管理手段，强化海关管理力度，也同时对海关执法工作提出了更高的要求。当前，社会法治意识逐渐勃兴，海关执法难度和执法风险越来越大，面临的行政诉讼案件越发棘手，行为罚由于其制裁的严厉性引发诉讼的几率也相对较高，因此，在海关内部应当修订和完善与之配套的各项制度，明确职能分工，加强协调配合，利用计算机系统，在处罚部门、企业管理部门和业务现场之间构筑反应及时、运行灵活的执法机制；在外部程序上，坚持公开、公正、公平的原则，严格依法行政，在实现海关管理目标和维护法律尊严的同时，保障当事人的合法权益，真正达到立法的目的。
参考文献：
《中华人民共和国海关法释义》，海关总署海关法修改工作小组；
《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社；
《企业违法行为论》，李建明主编，中国检察出版社；
《行政处罚法新论》，冯军著，中国检察出版社。
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