水客“冲关”行为法律性质与涉案标的没收范围的界定
水客“冲关”行为法律
性质与涉案标的没收范围的界定
——对一宗旅检现场走私行政处罚案件引发的法律思考
广东海关在执法过程中习惯上将频繁往来粤港、粤澳，通过旅检渠道把大量涉税货物或国家禁止、限制进出境的物品化整为零携带、运输进出境的15天内2次以上往返的旅客，称为“水客”。近年来，由于国家对打击走私一直保持着高压态势，大规模的走私势头得到了有效遏制，这种以“蚂蚁搬家”为主要特征的“水客”走私则逐渐成为走私团伙实现走私目的的重要方式之一，并发展成为潜伏在总体平稳的反走私形势下一股不可忽视的“暗流”。据统计，罗湖口岸每日进出境25万人次中就有10多个“水客”团伙，共4000多名“水客”；在沙头角镇中英街每日平均2万多人次的进出境人员中，就有近2千名“水客”；拱北口岸每天进出境旅客平均17万人次，每天进出境的“水客”有2万人次。为此，广东海关一直以来采取多种方式大力打击“水客”走私，大量“水客”走私的情形得到有效遏制。据统计，广东关区2005年全年在旅检渠道查获走私案件4576起，案值4.61亿元，涉税额1.29亿元。
根据执法实践，广东海关旅检现场处理的案件绝大多数都是“水客”走私的案件。这些案件作为现场即决案件，虽然一般涉及到的法律事实相对简单，但是其中涉及的法律问题却不必然简单。近期，分署受理了一宗不服旅检现场行政处罚复议案，虽然事实较为简单，但是其中涉及的法律问题具有典型与代表意义，值得深入思考。
一、案情简介
2005年5月4日，浦某某由澳门入境，在明知海关相应规定的情况下无书面向海关申报任何物品，被截查。海关执法人员令其进入查验区等候检查，但浦某某进入检查区后，拒绝接受海关检查其携带的物品，并从未开启的护照通道冲出海关监管区（冲关）。随后浦某某因其证件仍在关员手里而返回海关检查区接受处理，海关执法人员从其携带的胶袋内查出“中华牌”香烟10包（200支），经查浦某某自2005年4月20日至5月4日15天内共入境50次，15天内入境50次，属于“短期内多次来往”旅客（即“水客”），依照规定不能享受《中国籍旅客带进物品限量表》中免税携带香烟200支（10包）入境的权利，海关依照《关于调整海关对旅客携带进境免税烟酒限量的通知》（88署行字第980号文）的规定，海关依法放行香烟2包（40支）。
该关认为，当事人浦某某冲关行为属于《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项中“以其他方式逃避海关监管”，构成走私，由此于2005年5月4日作出行政处罚决定，依据《中华人民共和国海关法》第八十二条第一款第（一）项和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项、第九条第一款第（三）项规定，决定没收上述香烟8包（放行香烟2包）。
二、案涉法律问题分析
审看案件，案情并不复杂，但是其中涉及到的两方面法律问题值得分析：一是将当事人冲关行为认定为“以其他方式逃避海关监管”的走私行为，是否适法；二是在处罚决定中没收走私涉案标的物的范围应当如何确定，即应当没收“水客”全部的走私标的物（10包香烟），还是应当认定其中2包香烟属于“合理自用”，剔除合理自用数量后没收部分的走私标的物（8包香烟）。
（一）冲关行为是否构成“以其他方式逃避海关监管”的走私行为
“冲关”，即当事人未经海关许可采取逃逸或暴力方法脱离海关监管区的行为，这是“水客”在被海关执法人员截查后采取的一种非常典型的行为。由于海关在现场的监管空间及通道狭小，“水客”容易实现“冲关”，并且在“水客”“冲关”后海关往往也缺乏严厉手段进行处理，冲关行为在旅检现场时有发生。
对“冲关”的法律性质，有意见认为：“冲关”作为一种故意行为，其目的在于逃避海关监管，并且在客观上造成了海关无法进行监管，虽然在《条例》中没有明确“冲关”作为一种列明的逃避海关监管的行为，但是符合逃避海关监管的客观特征，根据海关自由裁量权，可以将“冲关”行为归类为《条例》第七条规定的“以其他方式逃避海关监管”，构成走私。对此，本文有不同观点，认为：从严格意义上，冲关行为本身似乎难以构成《条例》第七条（二）项规定的“以其他方式逃避海关监管”。
1.从法律解释上看，“冲关”难以构成法律意义上的“以其他方式逃避海关监管”。
判定“冲关”是否属于《条例》第七条（二）项规定的“以其他方式逃避海关监管”，应当属于法律的解释范围。从法律解释上看，“如果条文提及一系列事项，后面是一般性的词语，法院将解释一般性的词语与前面的事项同类者”。根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）明确规定，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。即如果要认定“冲关”行为属于《条例》第七条（二）项规定的“其他方式”逃避海关监管，则必须以“冲关”和“藏匿、伪装、瞒报、伪报”为“类似事项”为条件与前提。“藏匿、伪装、瞒报、伪报”四种行为的共同特点是：海关监管的“物”本身是在海关的控制范围内，当事人通过故意行为，采用隐瞒事实的方式，来实现逃避海关监管。例如，应当告知而故意不告知海关（隐瞒行为）将应税货物出售的行为，就属于“以其他方式逃避海关监管”。但是“冲关”行为，当事人没有采取隐瞒事实或秘密的方式，而是直接采取趁人不备逃逸或暴力方法脱离海关控制范围，使海关无法进行监管，在这种情形下，海关监管的“物”（水客携带的超过合理数量的“物”）已经不在海关的控制范围之内了。因此，从法律解释的角度，很难将“冲关”认定为与“藏匿、伪装、瞒报、伪报”行为“类似”的事项。通过法律解释的方法，难以将“冲关”认定为《条例》第七条（二）项的“以其他方式逃避海关监管”。
2.对“其他方式”的解释权应属于立法部门，不属于执法人员的裁量范围，执法人员自行认定“冲关”为“以其他方式逃避海关监管”似乎不当。
依法理，“法律解释权属于法律制定之人（ejus est interpyrtai,cjus est condere）” ，具体的执法者“不能（对法律）进行立法性质的抽象解释”。根据广东海关诉讼实践情形看，司法机关一般也认为，对“其他方式”具体内容的解释属于法律的解释的范围，而不属于执法裁量的范围，在实际执法过程中，如果立法机关没有通过规范性文件明确哪类行为属于“其他”、“等”的内容，执法人员不能作扩大解释，否则属于违法。鉴于当前我国立法解释的现状，立法机关不限于人大、人大常委等机关，还包括具有立法权的行政机关，行政机关进行的行政解释属于一种有权的立法解释。
将“其他方式”的解释权赋予立法机关，而不赋予执法人员进行自由裁量，不仅是司法实践的要求，也是法治的客观要求。根据法治理念，任何影响相对人权益的执法依据都应当公布。对于“其他方式”的具体内容由立法机关通过立法形式进行公布，可以有效保障相对人权益，也有利于维护法律的稳定与权威。但是，如果将“其他方式”解释权赋予执法人员自由裁量，具体执法人员将如何解释、解释的范围等相对人无从知晓，并且“没有任何人的理解能做到毫无偏见，永世不变”，任意裁量、执法随意以及执法不统一的现象就可能发生，相对人合法权益很容易受到侵害。因此现场关员将“冲关”行为自行解释为规范性没有明确列明的“其他方式”似乎不妥。
3.“冲关”法律性质的确定以及适用法律问题
“冲关”行为对海关监管秩序的危害性是显而易见的，但是对“冲关”法律性质不能完全简单的一概而论，要根据不同情形来界定。
对于“水客”携带应税或限制、禁止物品进行“冲关”的，本文认为，此时“水客”的主观故意明显，行为的违法性质、危害结果、侵害客体等完全符合走私行为的特征与法律要件，从法理分析的角度，可以认定这种行为是一种走私行为。但是我们也必须承认，将该行为认定为走私行为在法律依据上却不明确，界限模糊，《条例》等海关法律、法规中没有明确的条款可以适用此行为。为保证打击的力度以及海关执法的有效性，总署可以对《条例》进行行政解释，明确此类行为的违法性质以及相关的法律责任，避免执法无据的情形。
对于只是单纯的“冲关”，当事人没有携带应税或限制、禁止进出境物品的，本文认为，在此情形下当事人“冲关”，其主观上不是为了走私（不存在走私的故意），并且由于当事人没有携带应税或限制、禁止进出境物品，也就不存在走私的货物（没有走私的对象），此时的“冲关”，侵害的客体为行政执法机关正常的工作秩序，不属于逃避海关监管的走私行为，应当属于违反治安管理的行为，予以治安处罚。根据2006年实施的《治安管理处罚法》第二十三条的规定，对当事人可以处以罚款和行政拘留。由于治安处罚的种类与手段相对丰富，甚至更为严厉（行政拘留对“冲关”当事人有时是一种更为严厉的震慑手段），更具威慑力，也是打击水客的一种有效处理方式。
（二）没收走私涉案标的物的范围问题
我们注意到本案中，海关对于涉案香烟的处理是放行其中两包（自用合理数量），而对其余八包香烟根据《条例》第九条第一款第（三）项，予以没收。这反映出目前旅检现场行政处罚案件中适用没收的惯常做法，即对走私涉案的货物、物品，只没收超出自用合理数量范围的部分。此种做法，本文认为有值得商榷之处。在2005年我们对《条例》执行疑难问题的调研过程中发现，不只是旅检现场，在各类行政处罚案件中，对涉案标的物没收范围的掌握均存在不一致的地方。在此希望就该问题提出若干开放性的观点，以期引起在执法中充分的重视和注意：
本文认为，法律的规定已十分明确，即“没收非法财物”，而根本问题在于：如何认定走私行为所指向之“物”的范围。此问题看似简单而实质上却较为复杂，它涉及到对于当事人合法权益的保护、对于法律上之“物”的属性认定以及海关的执法取向等众多方面。对此本文倾向于认为，既不能简单的将走私案件所有的涉案标的物均简单予以没收，亦不能认为走私行为所指向之“物”中有“合法”、“非法”两种不同的性质。而应对走私涉案“物”根据不同情况，准确对其性质作出认定，以决定是否予以没收：
1.走私行为所指向之“物”应依法对整体予以没收
首先，走私行为所指向之“物”的法律属性不可分割。对于走私的货物、物品全部没收，是《海关法》和《条例》规定对走私行为处罚的法定要求，必须严格遵守。应当没收的走私货物、物品是走私违法行为直接指向的对象，在法律关系中是一个完整而不可分割的“物”。海关法律体系有关“自用合理数量”等规定，只是在确定“物”的属性上从用途、数量等方面确定一个标准，并非可就此推断在同一案件中，走私行为所指向之“物”具有不同的属性，而人为地割裂其完整性。其次，没收部分走私行为指向之“物”的做法与海关对当事人走私行为的性质认定存在矛盾。以本案为例，放行两包香烟，实际上是承认了当事人携带该部分香烟的合法性，这样必然推导出走私当事人行为的性质是部分走私，部分合法进出境的悖论。一个行为的性质，在法律上讲是确定的，我们只能依照法定程序标准，对一个行为作出合法或违法的性质认定。对当事人的一个进出境行为分别作出两种截然相反性质认定的作法确有不妥之处。此外，没收全部走私行为指向之“物”的做法，在实践中虽可能较为严厉，但必须考虑到走私行为本身是严重的违法行为，是《海关法》和《条例》确定的打击重点。
2.对于走私行为所指向之“物”已被用于其他用途而无法直接没收的情况，应追缴其等值价款
《条例》对此亦有明确规定，即“有关货物、物品、走私运输工具无法或者不便没收的,海关应当追缴上述货物、物品、走私运输工具的等值价款”。关键在于确定此规定的适用范围。本文认为，只要走私所指向之“物”的物理性质发生变化，或是化为了其他“物”不便分割的一部分，都可以认定其“无法或者不便没收”。如走私原料已被制造为成品，或是走私部件已被组装到整机中。关于此条的适用问题，属于海关自由裁量的范围，但进行裁量时应严格遵守一个原则，即防止将不是非法“物”的部分纳入海关没收的范围。如当事人利用走私的保税料件制成了一个杯子，海关在没收时则只能没收杯子中走私的那部分保税料件，适用“无法或者不便没收”规定追缴其等值加款，而不能将杯子全部没收。因为杯子中除了走私行为指向的“非法物”外，还包含了制造者的劳务、知识产权等“物”，这些均不是走私行为指向之“物”，海关没有理由予以没收。
1.陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第8页。
2.根据《海关总署关于杭州旭阳贸易公司行政诉讼案所涉若干法律问题的批复》（署法[1995]496号），收货人未报关即擅自提取并出售应证应税进口货物，即构成《海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项所称“以其它手法逃避海关监管”的行为。《海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项即为《条例》的第七条（二）项，条款内容没有实质变化，根据总署规定，该批复依然有效。
3.孙笑狭编译：《西方法谚精选》，法律出版社2005年版，第82页
4.张治铭著：《当代中国法律解释问题研究》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第220页。
5.[日]穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年版，第91页。
6.《治安管理处罚法》第二十三条有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的。
7.如：对于擅自转让保税料件制成品构成走私的，海关一般是直接没收保税料件制成品（走私货物），而对因保税料件制成品已经进入国内流通领域或其他原因无法没收的，往往是追缴保税料件制成品中保税料件的等值价款。
8.见《行政处罚法》第八条“行政处罚的种类： ……（三）没收违法所得、没收非法财物；……”。这里的“物”在海关法律体系中即包括“走私行为所指向之‘物’（走私货物、物品）”。
9.参见《海关法》第四十六条及《条例》第六十四条关于“自用”“合理数量”的规定。
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