两岸海关行政处罚立法比较研究
[内容提要] 本文在介绍台湾地区《海关缉私条例》的基本结构和主要内容之后，从体例结构、处罚严厉性以及扣押制度三个方面对两岸相关立法的异同进行了比较，并在此基础上对如何借鉴台湾地区海关行政处罚立法来完善大陆海关相关制度提出了具体的建议。
[关 键 词] 海关缉私条例 立法 比较
《海关缉私条例》是我国台湾地区海关行政处罚的主要法律依据，由国民政府于1934年6月19日制定公布，其后分别于1973年、1978年、1983年、1995年、2001年和2004年进行了6次修正，条文也从最初的35条增加到目前的54条。不仅如此，70余年来还产生了许多的司法解释和行政解释，使相对稳定的《海关缉私条例》能适于不断变化的实践的需要。可以这样认为，就海关行政处罚而言，台湾地区无论是在立法上还是执法上都较为理性和成熟，其许多规定值得同属民法法系的大陆地区借鉴。值此全国海关深入学习和研讨《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（下称《处罚实施条例》）之际，通过比较台湾地区的《海关缉私条例》和大陆地区的《处罚实施条例》，分析两岸海关行政处罚立法的异同，笔者认为是颇有意义和必要的。
一、台湾地区《海关缉私条例》的基本结构和各章主要内容
《海关缉私条例》共分七章，分别是总则、查缉、扣押、罚则、处分、执行和附则。
第一章总则，共5条，除第1条明确本条例是海关处罚走私行为的基本法以外，其余四条分别对“通商口岸”、“私运货物进出口”、“报运货物进出口”和“货价”四个术语进行了定义，这与大陆通常在附则中界定相关术语的做法显然不同。之所以在总则中对这些术语进行定义，我们认为除了传统以外，更主要地是由于条例的核心部分即第四章罚则，对应受海关行政处罚行为的区分以及处罚的设定基本上是围绕这些术语展开的。离开这些述语的准确界定和理解，不仅第四章的体系结构无法科学安排，而且执法也难以避免出现偏差。以“通商口岸”为例，根据第28条、第29条的规定[1]，对发生在通商口岸与非通商口岸的擅自装卸货物行为，前者只需处二万元（凡涉及台湾地区立法的，均指新台币——笔者注）以下罚款，而后者不仅罚款的设定远远高于前者，应处货价一倍至二倍罚款，而且还可以没收货物。
第二章查缉，共11条，主要规定了海关的查缉权。条例赋予海关的查缉权大致与大陆海关相同，计有七项，分别是：1、配置缉私工具、枪械和佩带枪械权；2、命令停航权和使用武力权；3、检查权；4、勘验、搜查权； 5、询问权；6、要求军警和其他机关协助权；7、扣押权。除此之外，该章还明确了查缉的区域和场所、查缉体制等方面的内容。关于查缉的区域和场所，第6条规定海关缉私“应在中华民国通商口岸，沿海二十四海里以内之水域，以及依本条例或其他法律得为查缉之区域或场所为之。”而在这些区域和场所发生的违法情事，也只能由海关进行查缉，根据第16条第2款的规定，其他军警机关只有在“非通商口岸发觉违反本条例之情事时，（始）得径行查缉”，且“应将查缉结果，连同缉获私货依法移送主管机关处理。”由此可见，台湾地区实行的也是“联合缉私，统一处理”的缉私体制，在这一点上与大陆也是颇为相似的。
第三章扣押，共6个条文，对扣押的对象、条件，扣押物的保管、提前变卖和押保解扣以及扣押的具体实施进行了规定。具体内容将在第二部分再作简单介绍。
第四章罚则，系条例的核心部分，共二十三个条文，除明确追征税款和追诉的时效以及量罚情节外，主要是对各种违法行为的构成及其处罚作出了规定。在此，笔者仅对部分内容作一概括介绍，其他方面将在下一部分再作分析。
（一）关于行政处罚的种类
《海关缉私条例》规定的处罚种类包括罚款，没收，暂停或吊销执业资格三种，另外，《海关缉私条例》第44条还规定：处罚后仍可追征所漏或冲退之税款。但追征税款在性质上不应当认为是行政处罚的一种。对这三种行政处罚，《海关缉私条例》规定了六种不同的组合配置方式：1、罚款并没收；2、没收；3、罚款；4、罚款并可以没收；5、罚款并可以资格罚；6、罚款或没收或罚款并没收。
（二）关于罚款的规定
按照《海关缉私条例》的规定，罚款分定额罚和比例罚二种。定额罚是指规定有绝对值的罚款，具体又分三种形式。一是分别设定有上限和下限的罚款；二是只设上限，不设下限的罚款，如第26条规定对传送走私消息者处1万元以下罚款。三是实行双限，以第41条第4项规定为典型：“第一款之不实记载，情节轻微，系因错误所致，而足以影响税捐征收者，处二千元以上一万元以下罚款。但不得超过该款规定可以处罚之数额（即最高不得超过所漏或冲退税额的五倍）”。而所谓比例罚，是指确定一个罚基，并处罚基一定比例的罚款。罚基可以是货价、也可以是漏缴税款或溢额冲退税额。一般来说，涉及税款的违法行为多以漏缴税款或溢额冲退税额为罚基，如37条、41条、43条规定的违法行为，而涉及管制的违法行为则多以货价为罚基，如28条、36条规定的违法行为。
《海关缉私条例》最后三章分别是第五章处分程序，4个条文，规定了处罚决定书的送达和救济途径；第六章执行，4个条文，明确了执行的几种方式以及执行罚，特别是第53条规定了当事人可以回购没收物品：“没入处分确定后，受处分人得依法缴纳税捐，申请依核定货价备款购回左（下）列货物或物品： 一、准许进口或出口者。 二、经管制进口或出口货价在十五万元以下者。但体积过巨或易于损坏变质，或其它不易拍卖或处理者，得不受货价十五万元以下之限制没收处罚分确定后，受处分人可以依法缴纳税捐，申请依核定货价购回下列货物或物品”；第七章附则，1个条文，规定《海关缉私条例》自公布之日起施行。
二、《海关缉私条例》与《处罚实施条例》的比较
在第一部分介绍《海关缉私条例》的基本结构和各章主要内容时，也有涉及两岸海关行政处罚立法的异同比较，本部分将在这些异同之外继续展开比较研究。需要注意的是，笔者认为，具体到总体结构或某一制度的比较，《海关缉私条例》与《处罚实施条例》基本上是异同并存，既有相同性，又有不同性。只不过有些方面相同性大于不同性，有些方面则刚好相反，不同性大于相同性。因此，凡事讲到相同要看到不同，说到不同也不能忘记相同，切不可简单的绝对化。
（一）体例结构之比较
1、相同之处
《海关缉私条例》和《处罚实施条例》都属于行政法规这一立法层次，两者在体例结构上的主要共同点在于：
（1）都属于实体和程序合一的法律。无论是《海关缉私条例》还是《处罚实施条例》，虽都以实体规定为主，但都内含程序方面的规定，如扣押程序、救济程序以及相关缉私权限的行使程序等等，因此，两者既非单纯的实体法，也非纯粹的程序法，而是实体法和程序法的混合体。
（2）都在总则中明确了各自作为海关行政处罚基本法律依据的地位。其中，《海关缉私条例》在第1条就开宗明义地规定：“私运货物进出口之查缉，由海关依本条例之规定为之”，《处罚实施条例》则在第2条规定：“依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为，以及法律、行政法规规定由海关实施行政处罚的行为的处理，适用本实施条例”。
（3）受各自海关行政处罚基本法的地位所决定，从大的方面而言，两者基本上都是按照海关的缉私权限、违法行为的具体形式及处罚、调查的程序、救济的途径、处罚决定的执行这样一个结构脉络展开的，差别只在具体的章节安排和各方面内容规定详略有所不同而已。
2、相异之处
除相同之处外，两者在体例结构上的不同之处则主要有：
（1）虽然都属于实体和程序合一的法律，但两者又有所不同。一方面，《海关缉私条例》在程序规定的比重和系统性方面远远不如《处罚实施条例》。如《处罚实施条例》第四章、第五章专章对违反海关法行为的调查与海关行政处罚的决定和执行等程序作出了系统、详尽的规定，而《海关缉私条例》除扣留程序有专章规定外，其他程序并没有系统的规定，基本上是分散在各个章节之中，且内容并不完备。另一方面，是程序规定重点上的不同。《海关缉私条例》对扣押、勘验、搜查等外部程序规定得较为详尽全面，而《处罚实施条例》所着重的则是立案、行政处罚的决定等内部程序。上述二个方面的差别，有些可归咎于纯粹的立法技术上的不同，但更主要的是反映了两岸法律发展水平的不同。比如，《海关缉私条例》之所以省略内部程序，并非在于内部程序不重要，而在于台湾地区已经有专门的行政程序法对此作出了明确的规定，所以，除非海关行政处罚需要并允许其作出特别的补充，否则就不必再行规定。
（2）《处罚实施条例》从立法上将应受海关行政处罚的违法行为明确划分为走私行为和违反海关管理规定行为，并在第二章、第三章分别予以规定。与此不同，《海关缉私条例》并没有从立法上对违法行为作出划分，加上条例名称中有“缉私”二字，容易使人误以为其所规定的应受海关行政处罚的行为都是走私行为。由于这个问题的判断对两岸的比较研究极具意义，因此有必要予以阐述。
在台湾，学理上和实践中普遍认为走私行为是指未经向海关申报，私自运输管制或应税货物、物品进出国境，以规避检查、偷漏关税或逃避管制的行为，以及销售、藏匿走私货物、物品的行为。这一定义与《海关缉私条例》第3条规定的私运货物进出口概念完全一致[2]，由此可见，只有私运货物进出口的行为才是走私行为。如果套用大陆的学理概念，台湾地区的走私行为应当包括绕关走私行为、以走私论处的行为和销售、藏匿走私货物、物品的行为三种，如第36条规定的私运货物进出口或经营私运货物的行为、第26条规定的传送走私消息之行为、第27条规定的利用运输工具走私之行为以及第24条规定的擅自进入非通商口岸等可以走私行为论处的行为等；私运货物进出口以外的行为，比如第37条规定的报运货物进出口中的虚报行为（即大陆通常称谓的“通关走私行为”）和因错误造成的申报不实行为、第23条规定的运输工具抗拒查缉行为、第40条规定的报关行因错误导致申报不实并足以影响税款征收的行为等等，则都非走私行为。无论这些不能归入走私行为的违法行为在学理上如何进行概括归类，都已表明《海关缉私条例》在走私行为以外还规定了其他应受海关行政处罚的违法行为，在这一点上与《处罚实施条例》应当说是大体一致的。
（二）关于处罚严厉性的比较
《处罚实施条例》施行以后，关于处罚设定的过罚相当问题便成为讨论的热点之一，也是促使笔者对两岸海关行政处罚立法进行比较研究的主要动因。通过比较，笔者有一个基本的认识，就是相对于《处罚实施条例》，《海关缉私条例》在行政处罚的设定上趋于“两极分化”，具体来说，就是对影响税款征收和管制的违法行为，特别是对私运货物进出口的走私行为所设定的处罚要远远重于不影响税款征收和管制的行为（相当于大陆的程序性违规一类行为）和非出于故意的违法行为所设定的处罚，明显呈现出“重者愈重，轻者愈轻”的特点。
也正因此，就处罚严厉性而言，实际上很难从总体上判断是《处罚实施条例》重于《海关缉私条例》，还是《海关缉私条例》重于《处罚实施条例》，一切要结合具体的违法行为而定。
1、相对严厉的规定
台湾地区的处罚设定有相对严厉的一面，主要体现在以下一些规定：
（1）追征和处罚时效较长。大陆《海关法》第62条规定：因纳税义务人违反规定而造成的少征或漏征税款，海关在三年内可以追征，即追征期限为三年。《行政处罚法》第29条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，即违法行为的处罚时效为二年。而根据《海关缉私条例》第44条之规定：“有违反本条例情事者，除依本条例有关规定处罚外，仍应追征其所漏或冲退之税款。但自其情事发生已满五年者，不得再为追偿或处罚”，台湾追征税款和处罚的时效并没有区别，均为五年。
（2）对累犯的处罚规定较重。一是规定的时间较长。《处罚实施条例》第53条规定：“因走私被判处刑罚或者被海关行政处罚后二年内又实施走私行为的；或者因违反海关监管规定被海关行政处罚后在一年内又实施同一违反海关监管规定行为的，应当从重处罚”。超过二年或一年期限的，便不再认定为累犯。相对而言，台湾对累犯的认定较为宽松。《海关缉私条例》第45条规定：“追征或处罚之处分确定后，五年内再犯本条例同一规定之行为者，均系累犯”。二是对累犯的处罚不同。大陆将累犯作为一个应当从重处罚情节，对累犯的处罚仍在法定的幅度之内；而台湾则规定累犯是加重处罚情节，即可以突破法定的幅度，“其罚款可加重二分之一；犯三次以上者，可加重一倍”。
（3）关于连续处罚的规定。《海关缉私条例》第35条规定：“运输业或仓储业对于进出口货物、通运货物、转运货物、保税货物、邮包、行李、货柜，未在核定之时间及地点起卸、存放或未依规定加封者，处业主二千元以上二万元以下罚款。情节重大者得加倍处罚，经通知其改正仍不改正者，可以连续处罚；前项（款）各类货物、邮包、行李或货柜存放于船舶、航空器、车辆、其它运输工具或其它处所，而在海关监管下或经海关加封、下锁，有擅行改装、移动、搬运、涂改标志号码或拆封、开锁者，依前项（款）规定处罚”，而《处罚实施条例》则并没有类似的规定。
（4）行为人的举证责任较重。《海关缉私条例》第31条之1规定：“船舶、航空器、车辆或其它运输工具所载进口货物或转运本国其它港口之转运货物，经海关查明与舱单、载货清单、转运舱单或运送契约文件所载不符者，没入其货物”。根据台湾通说，对违反法律应受行政处罚的行为，在法律无特别规定时，虽不以故意为必要，但仍以行为人存在过失为其责任条件。行为人主观上是否存在故意或过失，原则上应由海关举证证明。但对只要违反禁止规定或作为义务即应受行政罚，而不以发生损害或危险为要件者，根据台湾“司法院”释字第275号解释，则推定行为人有过失，当行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。
（5）对涉及税款或管制的同类违法行为处罚较重。如大陆对走私限制进出口或应税货物的行为，除没收货物外，是否罚款由海关自由裁量，并非必须罚款，且罚款幅度为货物等值以下。而《海关缉私条例》第36条规定：“对私运货物进口、出口或经营私运货物者，除没收外，还应处货价一倍至三倍罚款”。又如对进出口侵犯知识产权货物的行为，《处罚实施条例》第25条和《海关缉私条例》39条之1虽然都规定应没收侵权货物，但在罚款幅度上，前者规定处货物价值30%以下罚款；后者规定处货价（货物价值）一倍至三倍罚款，也明显要严厉得多。
2、相对较轻的规定
当然，台湾地区的处罚设定也有相对较轻的一面，主要表现在：
（1）对因错误导致申报不实的行为，规定了一个较低的定额罚。《海关缉私条例》第41条第4款规定：“报关行向海关递送报单，对于货物之重量、价值、数量、质量或其它事项，为不实记载，情节轻微，系因错误所致，而足以影响税捐征收者，处二千元以上一万元以下罚款。但不得逾该款规定所得处罚之数额”。这一处罚显然要比《处罚实施条例》所设定的处罚要轻。对报关企业的申报不实行为，《处罚实施条例》第17条规定可处货物价值10%以下罚款，没有上限限制，且不管是否影响税款征收或贸易管制（即使仅仅影响统计准确性和海关监管秩序的也是如此）。
（2）对不涉及税款或管制的违法行为的处罚较轻。《海关缉私条例》对这类行为规定的都是定额罚，而不是比例罚，且定额罚的最高罚款也相对低于《处罚实施条例》。如对运输工具擅自卸货的行为，《海关缉私条例》第29条规定处2万元（约相当于5000多人民币）以下罚款，而《处罚实施条例》第22条则规定处5万元以下罚款；又如对擅行移动搬运货物与涂改或拆封开锁的行为，《海关缉私条例》第35条规定处二千元以上二万元以下罚款，而根据《处罚实施条例》第十八条的规定，则可以处货物价值5%以上30%以下罚款。
（3）规定了较多的免予处罚的情节。（1）不可抗力或有其他正当理由。如第24条规定对擅入非通商口岸的运输工具应当没收，但由于不可抗力或其他正当理由所致，并取得有关主管机关证明的，可以免责；（2）证明自己无过失。如对前述《海关缉私条例》第31条之1所规定的行为，“但经证明确属误装者”，即不再处罚；（3）不知情。如第36条规定：不知为私运货物而有起卸、装运、收受、贮藏、购买或代销之行为，经海关查明属实者，免罚；（4）情节轻微。如第45条之1规定：应依第36条第1项、第37条第1项、第4项规定处以罚款的行为，情节轻微并符合财政部规定的，可以免予处罚。
（三）关于扣押制度的比较
按照《海关缉私条例》的规定，海关扣押的对象包括货物和运输工具，这与大陆《处罚实施条例》的规定并无二致。但在扣押的适用等问题上两岸立法则稍有不同，具体而言有以下几点：1、对涉嫌违法的货物，《海关缉私条例》第17条规定是“应予扣押”，而《处罚实施条例》第38条规定是“可以依法扣留”，即是否扣留有待海关自由裁量。2、《处罚实施条例》对扣押货物和扣押运输工具规定的条件是一致的，而《海关缉私条例》则分别进行了规定，对货物，只要海关“认有违反本条例情事者”即“应予扣押”，而对运输工具是否扣押则由海关自由裁量，并非只要涉及违法就必须扣押，且扣押需符合以下二项情形之一[3]：一是涉嫌违反本条例的货物在运输工具内查获而且情节严重，为继续勘验与搜查所必要的。但以足供勘验与搜查之时间为限；二是运输工具依本条例应当或可以没收的；3、台湾地区扣押物的提前变卖不仅适用于扣押的货物或运输工具有腐败、毁损危险之情况，还适用于扣押之货物或运输工具，存在解送困难或保管不易，又无法交其所有人、管领人或持有人具结保管，或交当地公务机关保管之情况。根据《处罚实施条例》第47条的规定，上述后一种情况显然不可以提前变卖；4、《海关缉私条例》第21条规定：“扣押之货物或运输工具，得由其所有人、管领人或持有人向海关提供相当之保证金或其它担保后，申请撤销扣押”，也即有所谓的“押保解扣”制度。《处罚实施条例》则没有类似的条款，只是在第39条规定：“有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保”，与押保解扣显然是完全不同的两个制度。
三、台湾《海关缉私条例》的借鉴意义
导致两岸立法差异的原因多样，有些涉及到立法技术、价值取向、利益衡量和整体制度环境、社会环境的不同，因此较难判断何者为优，何者为劣，不加分析地盲目借鉴是不可取的。在前一部分，笔者只对两岸的立法异同进行了客观的比较，却并没有就何者更为合理作出主观的判断，而合理性判断无疑是借鉴的前提和基础。由于篇幅和资料的关系，笔者在此仅就行政处罚设定中的两个热点问题进行合理性分析。
（一）关于走私货物是否必须没收的问题
对走私货物是否必须没收，两岸的规定并不相同。《处罚实施条例》第9条规定，凡走私货物、物品都应当予以没收，并没有其他选择。相反，《海关缉私条例》的规定则较为多样化，具体有三种情况：
1、应当没收。主要适用于四种走私行为：一是第31条之1规定的货物与舱口单、载货清单、转运舱单或运送契约文件所载不符的行为；二是第36条规定的私运货物进出口或经营私运货物的行为；三是第37条规定的报运货物进出口中发生虚报情事而涉及逃避管制者；四是第39条规定的旅客出入国境，携带应税货物或管制物品匿不申报或规避检查行为及第39条之1规定的报运进出口货物有非属真品平行输入之侵权行为。
2、可以只罚款不没收。如第37条第1款规定：“报运货物进口而有左（下）列情事之一者，得视情节轻重，处以所漏进口税额二倍至五倍罚款，或没入或并没入其货物：一、虚报所运货物之名称、数量或重量；二、虚报所运货物之质量、价值或规格；三、缴验伪造、变造或不实之发票或凭证；四、其它违法行为。”
3、可以没收。大多数情况下，《海关缉私条例》只是规定走私货物、物品可以没收，至于是否没收，则交由海关根据案件情况进行自由裁量。
对《处罚实施条例》第9条规定的合理性，早在2000年《海关法》修改施行以来就成为争议的热点问题之一，一些同志从不同的角度提出了质疑。以伪报价格走私为例，如果行为人因伪报而偷逃的应纳税额占全部应纳税额的比例或者偷逃的应纳税额占货物价值的比例很低，却要没收整批货物，明显属于过罚不相当。这样的问题，不只在伪报价格行为中存在，在其他形式的走私行为中也同样会发生。而为了寻求过罚相当，实践中常常采用变通的手段，不仅有损执法的严肃性，而且极易导致执法的不统一和执法风险。
笔者认为，“一刀切”地规定走私货物、物品必须没收，显然缺乏必要的灵活性，没有考虑实际情况的复杂性和多样性，难以真正符合过罚相当的原则。应当借鉴《海关缉私条例》的规定，按走私行为是否逃避贸易管制、走私行为发生的环节（进口环节还是出口环节）以及走私行为的具体形式，分别作出不同的处罚设定。
（二）关于程序性违规的处罚设定问题
《处罚实施条例》施行以后，围绕第18条规定合理性的讨论较多。认为该条规定不尽合理的主要理由是：该条所规定的违法行为中包含有程序性违规，对这些程序性违规处货物价值5%以上30%以下的罚款不符合过罚相当原则，实践中也难以真正执行到位。程序性违规在大陆正式的法律文件中从来未曾出现，因此并非一个法律上的概念，而只是一个理论概括。通常认为，所谓程序性违规，是指不遵守办理海关手续的有关时限、程序等方面的管理规定，但不影响税款征收和贸易管制的行为。程序性违规在危害程度上显然要轻于影响税款征收和贸易管制的违法行为，而对性质、危害程度完全不同的违法行为设定同样的处罚标准，是不符合《行政处罚法》第4条“设定和实施行政处罚必须…与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当”的原则的。相比之下，台湾地区《海关缉私条例》对这种行为设定的处罚就较为合理，值得借鉴，具体表现在：一是考虑到程序性违规的危害程度主要取决于行为本身，与行为所指向的标的物的价值之间并无多大关系，因此，对程序性违规设定的都是定额罚，从而将处罚的轻重与货价分开。二是按照前述其处罚设定“重者愈重，轻者愈轻”的特点，《海关缉私条例》对程序性违规所设定额罚的上限相对较轻。
（作者：励志斌，男，宁波海关法规处法制科科长；本文获得者中国海关学会上海分会2005年度优秀课题二等奖；刊载于《海关执法研究》2005年第6期）
注释：
[1] 第28条规定：船舶、航空器、车辆或其他运输工具未到达通商口岸之正当卸货地点，未经许可而擅行起卸货物或自用物品者，处船长或管领人以货价一倍至二倍之罚款，并得将该货物及物品没入之；擅自转载、放置或收受前项货物、物品或帮同装卸者，依前项规定处罚。第29条规定：船舶、航空器、车辆或其他运输工具到达通商口岸，未经海关核准而装卸货物者，处船长、管领人或行为人二万元以下罚款。
[2] 根据该条规定，私运货物进出口，是指规避检查、偷漏关税或逃避管制，未经向海关申报而运输货物进出国、境。
[3] 具体参见《海关缉私条例》第17条、第18条之规定。
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