海关行政执法的发展走向
内容提要：行政许可法设定的许多基本原则与法律制度，对于推动政府建设成法治政府、亲民政府、有限政府、责任政府与廉洁政府都是具有非常显著的作用。本文以行政许可法设定的基本原则与法律制度作为切入点，紧紧结合海关的工作实际，阐述了建立现代海关制度，必须在行政执法方面坚持三个发展走向：一是调整海关执法基本原则，彰显海关的行政实质法治；二是完善海关行政控权机制，实现海关执法程序正义；三是坚持高效、便民与参与原则，以建构服务海关为依归。从而进一步更新海关管理理念、转变海关管理职能、创新海关管理方式、规范海关员的行为规则。
关键字：实质法治 程序正义 信赖保护 比例原则 自由裁量
行政许可法于今年7月1日就要正式实施了，该法设定的许多基本原则与法律制度，对于推动政府建设成为法治政府、亲民政府、有限政府、责任政府与廉洁政府都是具有非常显著的作用。客观地讲，行政许可法的立法意义已经远远超过该部法律对于行政许可的规定本身。海关贯彻实施行政许可法，就不仅仅是简单地对一部法律的贯彻实施的问题了，它对于进一步更新海关管理理念、转变海关管理职能、创新海关管理方式、规范海关工作人员的行为规则都是意义深远。[2]全面建设现代化海关，实现建立现代海关制度的第二步发展目标，是一项复杂的系统工程。海关行政的执法必须恪守法律规范，捍卫法律尊严，体现法律精神，实现法律价值。既要维护国家的根本利益，又要保障行政相对人的合法权利。海关在执法实践中如何深入贯彻行政许可法？如何在海关行政执法中合理科学坚持执法基本则？如何积极推进海关的法治建设进程？如何在行政执法中彰显政治文明，构服务型海关，体现海关的民主管理等？本文拟结合行政许可法的基本原则与制度安排，以海关行政存在的诸多问题为逻辑起点，综合阐述了现代海关行政执法三大基本走向。
走向之一：调整海关执法基本原则，彰显海关行政实质法治
传统行政法治注重法治表面形式，强调政府依法行政，实行一种消极的、形式的、机械的法治，坚持“无法律即无行政”，要求政府有法可依，有法必依。在过去“促进为主”的年代，因为海关法制的建设比较薄弱，海关行政执法无法可依，只是依靠政策，当90年代确立了“依法行政，为国把关”方针以后，海关依法行政有了比较坚实的法制基础，基本实现了有法可依，但是因为受到形式法治传统思维的影响，海关执法人员机械、僵硬地理解运用法律办事的情况比比皆是。他们深信“法无明文规定无行政”严格法条主义基本理念。但是现代法治在关注法治形式的同时，则更加注重依法行政的实质内容和基本原则。行政许可法关于行政许可设定、组织实施、监督检查等一系列的基本制度和原则的规定都彰显了行政执法由形式法治向实质法治的嬗变，具体表现（笔者注：因为行文需要，文章此部分只是阐述行政实体法治的问题）在如下几个方面：
（一）承认海关自由裁量权的存在，以行政合理性原则严加控制
在传统的法治主义时代，规则主义与形式主义的法治观念十分盛行。人们特别强调严格的依法行政观念与原则，坚持“无法律便无行政”法治理念。要求行政机关的一切活动必须要以制订的法律为依据，严格执行法律规定。在现代法治社会，因为社会关系本身的复杂化，使法律规范在客观上不可能全面、准确、具体的加以规范，因此必须赋予行政机关的自由裁量权。从宪法理论与现代社会的法治原则讲，行政自由裁量权的行使与法治不是矛盾的，而且正确地使用与合理的控制自由裁量权是有利于推进法治建设的。限制行政自由裁量权不是依靠制定法，而是依赖法律的精神与基本原则；主要不是依赖实体法，而是行政程序。这样，我们既然承认了自由裁量权存在的可能，就应当加强对该权力的控制。行政合理性原则就应运而生，“理性是法律的生命”。行政机关实施的裁量行为必须具备如下要求，即应当符合法律授权目的；要有充分客观的依据；要充分考虑相关因素；不应当考虑不相关因素；不得违反客观的规律；要求符合习惯与伦理；应当建立在正当考虑基础上；内容应当合乎情理。[3]
行政机关实施行政许可是否也应当要遵循合理性原则呢？这就直接涉及到行政许可行为是自由裁量的行政行为或者羁束行政行为的争议。如果行政许可行为本身是自由裁量行为，行政机关实施行政许可自然要遵循合理性原则；如果行政许可行为本身就是羁束行政行为，自然就没有自由裁量的必要，那么据此存在的合理性原则就失去了适用的空间。关于行政许可行为是行政许可是自由裁量的行政行为或者羁束行政行为，大致存在以下三种分歧意见：观点一认为行政许可是一种自由裁量的行为；[4]观点二认为行政许可行为既有羁束行政行为，又有自由裁量行政行为；[5]观点三认为，行政许可行为主要是羁束行政行为，只有在例外情况下（比如某些特殊领域或者特殊许可）才可能是自由裁量行政行为。[6]笔者比较倾向于第三种观点。行政许可是行政机关的法定职权与职责，行政许可机关只能根据法律、行政法规的规定做出准许或不准许的决定对于符合条件的行政许可的申请，行政机关只能做出准许的决定；而对于不符合条件的行政许可申请，实施行政许可的机关只能做出不准许的决定。行政机关对于申请人是否符合法定的申请条件是没有裁量的余地的，在决定是否许可上也是没有裁量余地的。对于符合条件的行政许可申请，如果行政机关没有准许；或者不符合条件的行政许可申请，如果行政机关予以准许，都是违法或无效的许可。海关在将来组织实施行政许可时，就应当严格遵守依法实施的原则规定，不能滥用自由裁量。同时海关在其他的行政执法过程中，也同样恪守法律规范，遇到可以自由裁量的行政行为，应当坚持合理性原则的准确运用。即第一，应当清楚法律授权的目的；第二，清楚立法机关要求行政机关应当考虑的因素；第三，实施自由裁量权时应当坚持基本的公正、公平准则。同时要遵循先例原则，突破先例必须要有正当的理由。
（二）贯彻行政比例原则、行政诚信原则，限制海关滥用权力
传统的依法行政以议会法律至上为基本内容。[7]现代行政法治同样承认和坚持法律至上，但是对于法律的理解不拘泥于法律的文字，而是更加注重法律的精神，这主要表现为在执行依法行政原则的同时，还要充分考虑比例原则与诚实信用信赖保护原则。
比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利的影响，则这种不利的影响应当被限制在尽可能小的范围内，二者之间应当保持一个适当的比例。按照一般通说，比例原则至少包括三部分：适当性原则、必要性原则、以及狭义的比例原则。[8]比例原则是贯穿立法、执法活动的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的与手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益之保障，采取适当的手段，使对行政相对人的权益侵害得以避免或者减少至最低限度，虽然目前我国的法律对于比例原则尚且无明文规定，但是我国的一些法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。[9]
过去我国关于行政许可或行政审批活动中，对于比例原则是不够重视的。中国加入世界贸易组织的有关法律文件中对此就提出了较高的要求。如中国加入工作组报告书第308段规定，众多的许可程序和条件不构成对于市场准入的壁垒，而且对于贸易的限制不超过必要的限度。[10]这对我国的行政许可的立法也是提出较高的要求。只要能够实现政府管理的目标，政府对于社会的干预程度是越轻缓就越好。行政主体在实现行政目标的同时，要求切实保护好行政相对人的合法权益。按照比例原则的要求，设定行政许可时就应当注意不同种类的政府规制手段，不同种类行政许可的合理使用。比如，在规制手段上，在不得不使用行政审批的抑制性手段以外，还可以实行其他的激励性规制手段，比如《行政许可法》规定的实施“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。海关在行政执法过程中，也应当遵循比例原则。比如海关对于企业的监管，其根本目的是为了规范企业，为企业提供优质的服务。但是因为有关海关实施监管的法律、法规或者其他规范性文件比较滞后，而以市场为导向的企业的经营则是灵活多样的，所以企业的行为不时就会触犯相对比较滞后的海关规定，而且多是一些技术性（或程序性）的违规行为。所以海关在处理海企业的违规行为时，就应当兼顾好实现行政目标与保证行政相对人的权益的平衡，不能一味地实施行政处罚了事，而应当注重教育，用尽可能少的行政资源和比较温和的行政手段解决企业的违规问题。同时海关在制定有关的规范性文件时，也应当遵循行政相对人自主决定、市场竞争机制和行业组织、中介机构自律管理的“三优先”原则，有些不方便海关直接进行管理的事务，海关就可以考虑从日常的行政管理中退出来，而代之于更加优质的便捷通关服务
行政诚信原则具体包括两个方面的内容：一是行政立法中的诚信原则，主要体现在法律的溯及既往问题与法律变动时的信赖利益保护问题。法律必须在公布以后才能对行政相对人产生法律效力，并且不溯及既往，这是维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的需要。国家在制定、修改和废止的过程中，造成了个人权益损害的，国家要承担相应的责任，以制约法律过于频繁的变动，维护法律的安定性，保护人民对法律的信赖和基于这种信赖产生的信赖利益。[11]二是具体行政行为中的诚信原则，即指政府对于自己做出的行政行为或承诺应恪守信用，不得随意变更、撤销或废止。行政诚信原则的要求包括:1.行政行为具有确定力、存续力，行为一经做出，未有法定的事由或者经法定程序不得随意撤销、变更或废止；2.对于设负担的，合法的行政行为，一般可以随时撤销、废止；对于授益的合法的行政行为，一般不能废止、撤销，具有约束力的决定已经使受益人获得法律上的保护，不得随意剥夺；对于违法的、负担性行政行为，一般可以废止、撤销；对于违法的、授益的行政行为，一般不能直接撤销、废止，即使撤销或废止，必须对依赖保护的损失进行补偿。3.行政行为如果需要变更，行政机关应当先对撤销、废止的授益性的行政行为进行权衡，然后再根据需要决定是否做出新的行政行为；如行政机关未经撤销或者废止原行政行为而直接以新的行政行为取而代之，则禁止行政机关做出不利于社会成员的变更；如确实因为事实或形势的变化需要对行政行为进行变更，对于公民造成的损失应当予以补偿。[12]
行政许可法第八条规定：公民、法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律法规规章修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回依据生效行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。该规定开创了我国行政诚信原则立法化的先河，第一次在具体行政行为的领域得以确认，这无疑为行政诚信原则在整个行政法的确立奠定了基础。它是建立现代信用政府的需要；是充分保障公民合法权益的需要；是平衡社会成员公共负担的需要。[13]其实，确定信赖保护原则，海关需要做的工作是非常多的。包括建立一整套的机制，保证我们制定的政策与规范的稳定性，不朝令夕改，建立集体的科学决策机制，保证海关制定的规范性文件的科学性、民主性、稳定性。同时在执法实践中，海关关员的执法行为也要保持相对的稳定性。2003年深圳海关出现了关于税则归类的行政诉讼案件，行政相对人声称，对于涉案的货物，很长时间以来，都是海关按照当事人的申报确定税则归类并征收税款，但是却不知为何又突然改变归类并要求企业予以补税，导致其重大损失。行政相对人提出其已经多次接受海关对于税则归类的认可，并对于海关的征收税款的行为产生了信赖，在没有主观过错的情况下，海关就应当坚持信赖保护的原则，不能撤销自己以前实施的征税行为，要求其补税。另外，现场海关在实施海关估价时的执法随意性很大，缺乏必要的执法诚信，特别是一些同一合同项下的分批次进口的货物，有时在短短一段期限内，就行政相对人申报进口的不通批次的相同商品，现场海关就出现多个不同的估价结论，而且现场估价人员每次好像都是振振有词，认为估价有理，行政相对人对此非常不解。诸如此类的情况在目前的海关执法中肯定不是个别现象。这些从形式上看，是执法不统一或者执法随意的问题，说得严重点，就是缺乏执法的诚信原则。行政许可法因为主要是调整行政许可的设定、组织实施的法律规范，虽然没有就类似的行政执法行为直接进行规范，但是其确定的信赖保护的基本原则确是给海关执法提出了新的要求与挑战。随着社会公共行政的不断发展，注重执法诚信也是依法行政的重要内容，我们必须重视并积极研究对策。
（三）以《宪法》、《国家赔偿法》等法律为依据，确立海关侵权赔偿制度
在20世纪40年代以前，许多西方国家对于政府的行政侵权行为是不承担国家赔偿责任的。其理论依据就是“主权豁免”学说。[14]在自由资本主义上升时期，因为政府只是承担守夜人的角色，因为奉行“法无明文规定不行政”的严格法条主义原则，行政权的行使是受到很大的限制，当历史进入“全能政府”时期以后，行政权的扩张与肆虐随处可见，许多国家就开始反省广泛的行政职权和行政裁量权存在的弊端，逐渐放弃并限制主权豁免原则，建立了国家侵权赔偿责任制度。随之“侵权要赔偿”就成为一种法治原则。我国1982年《宪法》第四十一条第三款规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有权依照法律取得赔偿的权利。直到我国1994年制定了《国家赔偿法》，才正式确立了政府承担赔偿责任的制度，从而使得国家的行政赔偿制度进入法律的操作实施阶段。国家赔偿制度尽管它在执法与司法的实践中暴露出越来越多的问题，为广大民众所垢病，但是我国国家侵权赔偿制度的确立，却不能不说是法治发展的一个重要里程碑。海关为了依法、正确、及时处理海关行政侵权赔偿案件，于2003年发布了《海关行政赔偿办法》，从赔偿范围、赔偿请求人、赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式、赔偿计算标准、赔偿费用、赔偿责任的追究与行政追偿、法律责任等方面规范了海关行政赔偿。而且该海关规章颁行实施以来，海关系统全体关员表现出极大的学习、宣传、贯彻和落实的热情。
行政许可法第七条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或提起行政诉讼；其合法权益因为行政机关违法实施行政许可受到损害，有权依法要求赔偿。该法第六十九条进一步明确规定了行政机关因为五种违法行为[15]导致撤销行政许可决定而给被行政许可人的合法权益受到损害的，依法给予赔偿。这些规定进一步体现了政府“侵权要赔偿”的法治原则。海关在组织实施行政许可的过程中，即在行政许可的受理、审查、决定、听证、变更、延续、许可费用征收、检查监督等都要严格按照法律规定办理。组织实施行政许可的过程中平等地对待行政相对人，禁止搞身份上的不平等，不能对行政相对人因为经济条件、社会地位、地区行业所有制形式的不同而做出不同的许可实施。同时，在海关的其他行政执法时，执法关员要求树立“侵权赔偿”意识，保证执法行为不仅合乎法律条文本身的规定，还要体现法律的立法原意，实现执法的合理性与公正性。近年来，海关系统的行政赔偿案件时有发生，而且行政相对人的赔偿诉求动辄上亿元。虽然法院判决没有全部支持行政相对人的赔偿请求，但是海关的行政执法可能随时存在的赔偿风险足以令执法关员战战兢兢，如履薄冰。因为海关的行政执法的强制力、约束力非常明显，而且都是直接涉及到行政相对人的财产权，加之行政相对人的诉求意识日渐强烈，司法救济的手段时常被运用，为了尽可能规避执法风险，海关总署于2002年曾经下发了126种可能引发行政复议、行政诉讼、行政赔偿的具体行政行为，要求关员认真学习，同时近期全国海关组织实施的“法制在基层”活动，明确列举各个执法领域的执法指引与提示，体现法律规范与现场业务的深度融合，体现法制为现场执法服务，这也是尽可能避免行政争议的重大法制举措。海关还应当继续寻求建立化解风险的执法机制，在保证执法公正、效率和效益的同时，将执法的行政风险降到最低值。
（四）确立“有权必有责，用权受监督”原则，实现海关执法的权责统一
在现代法治社会，“有权必有责，用权受监督，违法要追究”是依法行政的基本要求。行政机关行使权力的过程就是履行职责的过程，权力与责任是成正比的。行政许可对于行政机关而言就是一种不可推卸的责任。一经行政许可，行政机关就应当保护被许可人的合法权益，并积极履行的对被许可人履行义务的监督。因为各种原因，我国的行政机关长期以来一直存在比较严重的趋利性色彩，权力、利益与责任不统一，总是“有利就争，有责就推，有权就用，有过就躲”。本届政府坚持将依法行政作为政府工作的核心，建立健全的政府责任体系，严格实行行政执法责任制，大力强化对于行政权的监督机制。
行政许可法确立了监督原则，明确了“谁许可，谁监督”基本原则，强化了各方的法律责任。包括行政机关的内部自上而下的监督与行政机关对行政相对人的监督。法律责任的条款合计十一条，其中就有七条适用于行政机关及其工作人员的。一是违法设定行政许可的法律责任；二是违法实施行政许可的法律责任；三是实施许可后不履行监督职责的法律责任。这些法律的规定，都是集中体现了责权一致的原则。海关行政执法，就应当积极贯彻海关行政权力与责任紧密挂钩、与行政权力主体利益彻底脱钩。完善行政监督制度和机制，提高行政监督效能。坚决纠正和克服存在的执法监督机制不健全、不规范和不统一。前些年海关系统发生的执法腐败案件，说明海关执法机制存在漏洞，也说明了执法监督不到位，执法监督没有渗透到所有的行政执法工作中去。海关要建立有效的法律监督机制保证执法规范。法律监督要与其他的监督检查手段有机地融为一体，要强化法制部门的法律监督职能。法制部门要把发挥法律监督作用作为主要职能之一。要把执法监督同完善立法结合起来，从规则制定、修订开始，形成完整、有效的海关整体监督机制。虽然说海关近年来在建立执法监管与行政责任制度方面做出了不懈的努力，在建立责权利的机制方面探索出不少的经验，但是与国务院提出的“推行行政执法责任制。依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开、公平、公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核要听取公众意见，要积极探索行政执法的绩效评估制度与奖惩办法。”[16]相比较，还是有很长的路要走。据某海关的行风评议显示，行政相对人对海关的执法在某种程度上是颇有微辞的，他们认为海关疏于职责，责任心缺失，用权随意，执法时受一些非正常因素影响，对行政相对人吃三喝四，在接单、查验、估价等环节敷衍塞责，办事效率低下。广东分署在召集行政相对人对海关评议时，行政相对人在肯定海关执法工作的同时，也同样对海关提出了诸多的意见，就是反映了海关执法责权不统一的现状。所以说，海关应当在“执法考评制度”、“行风评议制度”、“执法责任制度”、“错案追究制度”、“执法矫正制度”等行政执法的监督制度建设方面应当投入更大的精力。
走向之二：完善海关行政控权机制，实现海关执法程序正义
“行政国家”出现以后，世界上许多国家陆续制定了专门规范行政行为的行政程序法对行政权进行事前与事中控制，并且为司法审查对行政行为，特别是自由裁量的行为进行事后控制提供了审查的依据和标准。[17]许多国家都是依靠行政程序法规范行政许可的。我国行政许可法在设定行政许可和组织实施行政许可中关于以下几个方面的行政程序的设定可谓别具匠心，明确表示行政机关违反法定程序做出准予行政许可决定的，予以撤销。对于不在办公场所公示应当公示的材料的、在组织实施行政许可过程中，未向行政相对人履行告知法定义务的、没有一次性告知行政相对人补正材料的、不依法说明理由的、依法应当举行听证而不举行听证等，责令改正。情节严重的，对主管人员和直接责任人员予以行政处分。对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可决定的；依法可以撤销行政许可的其他情形的。从而充分地保证行政程序价值的真正实现。海关贯彻行政许可法，昭示了海关在将来设立的各种执法程序时就应当注重实际效果，将违反程序的后果直接用行政责任加以确认和处理。避免过去那种违反了法定程序就按照法定程序重新操作一遍的错误认识与做法，从而对违反法定程序规定了刚性的约束条件。
（一）海关听证制度
听证制度是行政程序的核心制度。正式的听证制度吸收了某些司法或者司法性的程序，就是类似于法官“师听两辞，居中裁决”。它要求行政机关在做出行政决定以前，要由专门的听证机构或者听证官员主持行政相对人及其代理人或者行政官员参加的听证会，行政官员对拟做出的行政决定说明理由，行政相对人对其可以提出不同的意见，而且双方可以进行辩论、对质。行政许可法规定了法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。同时还规定，举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证。同时，该法吸收了英美法系国家听证的“案卷排除主义”规则，要求听证必须做出记录，而且行政机关必须在认真考虑听证记录的基础上做出行政决定，没有在听证记录上反映的有关材料不能作为最终实施或者不实施行政许可的依据。当然，执法实践中存在一些非正式的听证就不需要召开听证会，只是要求行政机关在做出行政决定以前采取一定的方式听取行政相对人的陈述、申辩，即给予行政相对人一个说话或者表示异议的机会。因为听证制度不仅适用于具体行政行为，而且还适用于抽象的行政行为，所以行政许可法规定了“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况”。这些规定对海关将来的行政执法提出了更高的要求，海关在制定可能影响到行政相对人的规范性文件时就要采取“公众参与、专家论证和政府决定”三位一体的模式。同时在做出对行政相对人重大利益产生影响的行政决定时，都要求组织听证，切实通过行政控权，保证行政相对人的合法权益。这也要求海关系统加强对各种听证制度的研究，形成规范，便于在海关执法实践中正确运用。
（二）海关资讯公开制度
所谓“阳光是最好的防腐剂”就是说明了政府的资讯或者信息公开的必要性和重要性。政府的资讯公开要求行政机关将涉及到行政相对人的权利、义务、利益的信息，包括法律法规、规章、规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则以及有关的程序、手续等，只要不是法律规定应当予以保密的，都应当通过一定的形式向社会公开，允许行政相对人通过一定的方式获取、查阅、复制。对于政府而言，信息的公开是原则，保密是例外。政府坚持信息透明是WTO协议所要求的一项基本原则，其目的是鼓励和要求各成员国政府使商业环境更具有稳定性与可预测性。为了使商业环境更加透明和具有可预测性，要求各成员国政府使与贸易有关的法规政策等规则尽可能明确和公开。应当指出，适应透明度要求而进行的行政法制改革，并不仅仅是为了保障我国的政府对WTO所承担义务的落实。从根本上讲，保持国内法律政策和做法的透明度，是提升立法和政府行政过程与结果质量的必由之路。[18]行政许可法规定了行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。行政机关做出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。这样行政相对人掌握了行政机关运作的有关信歇息，不仅有利于保护自身的合法权益不受侵犯，也可以监督行政机关滥用职权。
目前我国海关力求在海关与行政相对人之间建立起一座沟通与信任，服务与合作，执法与守法，管理与监督的桥梁，消除传统的行政法中行政主体与行政相对人之间存在的怀疑与对抗，敌对与冲撞，消极与退让，势不两立的关系，从而建立起一种新型的战略性的互动伙伴式的合作关系。其实现的途径之一就是推行“行政资讯公开”。首先，将行政机关的工作置于行政相对人的监督之下，出台所谓的“阳光法案”，消除“权力寻租”。其次，通过行政资讯公开，让行政相对人对自己的行为的合法性与否有合理的预期，相应提高行政处理的被接受程度。最后，行政公开有助于行政相对人学习法律，自觉守法。通过公开行政依据，就可以对行政相对人起到必要的警示作用，教育相对人守法自律。为了彻底解决法律、行政法规、行政规章等规范性文件的及时公开，海关总署编辑海关总署文告面向国内外发布海关法律、法规、规章、行政裁定、行政解释及其他需要行政相对人了解的规范性文件等专业法规信息。海关总署文告的出版发行，履行了我国加入世界贸易组织承诺中关于法律、法规公开透明的义务。同时及时公布涉及管理相对人权利义务的海关法规及规范性文件，适应了政务公开的要求，方便行政相对人及社会各界获取海关发布的文件。为了行政许可法的贯彻实施，海关总署又组织了新一轮的法规清理，共清理出9797个文件，分别提出留、改、废的意见，从而保证从规范性文件的源头上消除存在与行政许可法内容的直接冲突的隐患。这是行政资讯公开的历史契机，应该以此为切人点和突破口，把海关的依法行政推向更好的层次。
（三）海关执法做出决定的说明理由制度
说明理由制度是行政程序控权的一项重要的基本制度。该制度要求行政机关在做出行政相对人的决定、裁决时，特别是做出了对于行政相对人不利的行政决定或裁决时，必须在决定书或裁决书中说明其实施依据、法律依据以及用事实推导出相关处理结论的论证过程，行政机关的政策考量等相关理由。行政许可法第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法做出准予行政许可的书面决定。行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。同时该法第五十五条规定：实施本法第十二条第四项所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果做出行政许可决定，行政机关应当当场做出行政许可决定。行政机关根据检验、检测、检疫结果，做出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。上述这些规定，实际上是对于实施行政许可的执法人员一种制度上的直接约束和规范。执法人员做出对于行政许可申请人不利的裁决与决定，就是应当将为什么做出该决定和裁决的理由如实告知行政相对人。这样行政相对人就对于执法人员做出对自己不利的决定和裁决所依据的事实、法律进行一种合理的判断，如果其认为自己的行政许可申请不符合法律的规定和事实的要求，自己就可以心悦诚服地接受该行政决定，如果认为该行政决定依据的事实和法律不合法或者不合理，其就可以通过行政复议或者行政诉讼的方式寻求法律救济。
就目前海关执法的实践来看，海关系统已经开始意识到行政执法说明理由的重要性和必要性，比如海关总署下发的《海关总署关于印发＜海关行政处罚决定书制作要求＞的通知》（署厅函[2003]230号文）明确指出：在海关行政处罚决定书中，对行政相对人的违法事实应作准确描述，对其行为性质的认定，应作分析与论证。在证据部分应具体列明证据名称，写明处罚违法行为的法律依据与处罚内容等。同时海关在制发行政复议决定书时，要求内容明确、科学、合理、规范，而且文书的写作要求结构严谨，论证充分，使行政相对人从自己的行为与结果之间能够找到直接的一一对应的因果关系，使行政相对人明白其实施的违法行为与相应的后果模式之间能够形成一条唯一性、排他性的证据链，从而增强相对人对行政复议法律文书的接受程度。但是就整个海关行政执法的总体状况来看，说明理由制度还没有完全建立起来，大量的对于行政相对人不利的行政决定没有附带任何的理由说明，特别是一些现场海关执法人员涉及到行政裁量的行为更是如此。行政许可法中关于说明理由制度的设定，对于海关在将来的行政执法工作中建立说明理由制度必将起到很大的推动与促进作用。建立完善的说明理由制度，既是对海关实施行政行为的一种直接制约，防止其主观武断或滥用职权，也是为事后的司法审查提供事实与法律的依据，从而对海关做出行政行为形成一种间接制约。其实，只要是真正建立起规范、科学、严格的说明理由制度，不仅会减少许多不必要的行政争议，提高执法效能，而且对于促进执法人员公正、合理执法都是意义重大。
（四）海关执法职能分离制度
职能分离制度是分权制度在行政机关内部的合理运用，它要求行政机关将内部的某些行政职能加以分离，使之分属于不同的行政机构或者不同的行政人员掌管和行使。行政许可法第四十八条规定：行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人。其中实施行政许可听政的主持人与审查决定实施行政许可的执法人员就应当分离。如果允许听证主持人与实施行政许可的执法人员同一，势必会直接造成听证的不公正。也就是直接违背了“自己不能作 自己案件的裁决者”的基本原则。即使听证主持人的确是秉公执法的，也同样是难于令人信服，最终丧失执法的公信力。规定执法职能分离的意义就是在于保证行政机关内部建立起互相制约和监督的机制，防止权力失控，导致执法不公。行政职能分离的原则，在海关执法时一般都在认真贯彻，比如海关行政处罚中的调查、控告职能与审理、做出行政处罚职能的分离；做出行政处罚职能与行政执行的职能的分离等都是具体体现。但是在海关的执法实践中，有时同样会违反职能分离的基本原则，比如在执法人员的行政执法是要求双人作业，但是在人手紧缺的情况下，通常是一名执法人员独立执法，但是往往在有关的记录上采取双人签名，保证其在形式上符合法定要求。尽管说这种做法在法律救济时可以经得起行政或者司法的审查，但是在具体执法中没有坚持职能分离的要求确实不争的事实。所以海关应当建立严密的制度对于执法中职能分离原则予以规范，在机构设置许可的情况下，实现机构分离，各司其责；如果机构难于分离，在具体执法岗位或者执法人员分离，具有相互监督制约职能的岗位必须不同的人员执法，避免一人多岗，一人多责，保证在海关的执法实践中将执法职能分离制度落在实处。
（五）海关执法回避制度
回避制度是“自己不作自己的法官”的自然正义原则的客观要求，该制度要求行政机关及其工作人员在做出行政决定或者实施行政行为时，如果自己或者自己的近亲属与所做出的行政决定与事实的行政行为之间存在某种利害关系时，应主动回避或者依行政相对人的申请回避或者由行政长官决定指令回避，不参与有关行政决定的制作和行政行为的执行。行政许可法第四十八条规定：申请人、利害关系人认为行政机关指定的审查该行政许可申请的工作人员的以外的听证主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。同时有关自动回避、行政官员的指令回避在行政许可的实施过程中也是广泛运用的。关于海关执法回避，海关法第八十一条规定：海关工作人员在调查处理违法案件时，遇有下列情形之一的，应当回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。在海关执法实践中，一直是遵循回避制度的。回避制度对于防止海关及其工作人员实施行政行为时徇私枉法，以权谋私和维持海关在广大民众心中的公信力和展示对外的良好的公正形象是非常有益的。
走向之三：坚持高效、便民与参与原则，以建构服务海关为依归
（一）坚持行政高效，推进海关管理的效益化
在传统的行政法时代，行政公正是行政主体首先要求考虑的问题。随着社会经济的不断发展，行政效率就提上了议事议程。在行政学中，行政效率的概念已经超越了其在经济学、管理学中的原本的效率概念，有其特定的涵义。其实许多行政法律、法规、规章中，对于行政主体做出某一具体行政行为都有明确的时限规定，规定之意趣，旨在保证行政高效。效率原则是行政机关从事行政活动所应当遵循的基本准则之一，要求行政机关在行使行政职能时，在依法行政的前提下，用最快的时间、最低的行政成本实现行政目标。作为行政行为的一种类型，行政许可自然也要讲究行政效率。所谓行政许可的效率原则，就是行政许可机关不仅应当按照法定的程序在规定的时限内及时办理行政许可事项，不得无故拖延，而且以最小的行政成本来实现行政管理的基本目标，从而使社会效益最大化。
行政许可法针对过去行政机关行政审批久拖不决的弊端，对于各种行政许可的审查决定做出了严格的时限规定，即除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内做出行政许可决定。二十日内不能做出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人；行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人；依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕；行政机关做出准予行政许可的决定，应当自做出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。上述有关组织实施行政许可的时限规定，对于彻底改变过去行政审批的无休止的拖延起到积极的推动与促进作用。其实这些规定都是对于行政机关工作人员组织实施行政许可的最宽限的规定。海关在组织实施行政许可时，不应当满足这些最为宽限的时限规定。同时海关执法人员在进行其他的行政执法活动时，也应当时刻绷紧行政高效这根弦。在海关行风评议调查中，有许多行政相对人反映有些海关执法人员在办理海关行政事务时习惯于拖沓，效率低下，能拖则拖，对于有时限要求，认为只要在法律规定的最宽限的期间范围内实施完毕就万事大吉；没有时限要求的，有时甚至拖延不办。其实，“迟到的公正不是公正”。如果执法人员均效尤于此，即使最终的处理结果完全正确，但是在行政相对人的漫长的结果等待中，许多的商机丧失，负担加重，成本增大，公正又从何处谈起？尤其当今社会，科技发展日新月异，一日千里；商品信息瞬息万变，稍纵即逝，行政效率的高低直接影响到企业的生死存亡。
（二）坚持行政便民，推进海关管理的人性化
行政许可法中体现的便民原则，就是要求在配置行政许可权时，尽量从行政相对人权利的实现的角度去考虑问题，而不能如以往的许多法律规定，习惯于行政机关如何方便实施行政管理（尤其是一些部门立法就显得更加突出），甚至去无谓地迁就行政机关的低效率。该原则是行政许可领域中一个很有人性化的原则，要求行政机关将为人民服务的宗旨体现在具体的便民措施上，为行政相对人提供便捷的服务。便民是我国法律制度的重要价值取向，也是行政机关履行行政职责、行使行政权力应当恪守的基本准则。便民原则不仅要明确规定为实施行政许可的应当遵循的原则，而且贯穿在行政许可法的全过程，包括设定行政许可和实施行政许可的各个环节。尽管从形式与结果上看，便民措施也是促进行政效率的手段，是为行政效率服务的。但是，从本质上说，便民原则体现的是行政机关的服务义务，揭示的是人民当家作主的宪法理念。[19]在事关社会公共利益和申请人合法权益的行政许可领域，便民的内容非常丰富，具体表现在：
第一，在行政相对人申请行政许可的方式上，既可以亲自去行政许可的实施机关申请，也允许申请人委托代理人代为申请，除非法律有特殊规定必须要求申请人亲自到场的，既可以当场交书面申请的方式进行，也可以通过信函·电报·传真·电子数据交换乃至电子邮件的方式提出行政许可的申请。
第三，在行政许可的受理方面，行政机关对于符合条件应当立即受理；对于不符合要求的，应当及时告知其需要补正之处并允许当场更正；如果没有告知的，应当视为已经受理；对于不属于自身权限范围的应当及时告知申请人的有关情况。
第二，在行政许可信息的披露方面行政机关应当在互联网上公布行政许可事项，提供电子邮箱供申请人发送电子文本，对于申请人的疑问应当及时提供准确、可靠与充分的答复。
第四，在审查过程中，需要行政机关的内部的多个机构办理的行政许可的，应当确立一个机构统一受理行政许可的申请和送达行政许可决定；需要两个以上的行政机关，则应当确定一个机关统一受理或者联合办理、集中办理；对于需要由上级机关审核的应由下级机关负责报送申请材料的，无须申请人再次提出申请；对于申请人要求变更行政许可事项的，行政机关任务符合条件的应当予以办理变更手续。
第五，在行政许可的决定程序上，对于需要确定有关主体资格的申请，如果申请资料齐全，符合法定形式的，行政许可机关应当当场予以登记，对于其他能够当场做出行政许可决定的申请，行政许可机关都应当当场做出行政许可决定。
就目前海关系统可能存在的行政许可项目而言，并不是很多，[20]也就是说，单纯实施行政许可的任务不是特别繁重。但是这不等于说海关将来贯彻行政许可法的任务不繁重，特别是在具体的执法工作中贯彻便民原则，海关需要做的事情还很多。因为该原则作为法定原则在行政法律中直接规定的非常少见（笔者注：行政复议法中有规定），所以行政许可法作为行政许可的基本行政法律将便民原则予以直接规定，实属难能可贵，充分显示了政府决定建立民主政治的决心与信心。海关在实施行政管理过程中，因为长期以来积习下来的执法习惯都是考虑到行政执法的方便，而鲜有考虑行政相对人利益之情势，即使在海关总署的部门规章立法中，也绝大多数是考虑如何“便官”，所以海关在以后制定规范性文件或者具体行政执法过程中，首先就是要转变管理理念，实现“行政主导型”向“客户导向型”的转变，在此基础上，再应当认真研究如何将该原则在具体行政执法中予以贯彻。
（三）坚持行政参与，推进海关管理的民主化
公众参与行政是实现行政民主化的重要方式，是公众行使宪法权利的重要体现。可以说，从世界范围来看，公众参与已经成为现代国家社会管理的一种发展趋势。但是因为目前我国的行政体制运作还比较封闭，而且公务人员在思想观念上缺乏必要的开放意识，所以在现实执法中，少有公众参与的鲜活例证，即使偶有相关的法律、法规或者规章的条文设计，也仅仅是一种个别尝试，缺乏系统的制度保障。虽然说公众参与具有一定的风险，运作不好，甚至可能导致对于公共秩序的破坏和对人权的侵犯与践踏。[21]但是公众参与的战术意义与战略价值则是不可低估的，它有利于行政相对人在具体行政行为中，特别是在行政处罚、行政给付、行政裁决、行政许可等直接涉及其切身利益的具体行政行为中，维护自身的合法权益，防止行政机关单方面做出对自己不利的行政处理，侵犯其合法权益；有利于行政相对人对于行政决策、行政决定的理解，从而有助于消除行政决策、行政决定在执行过程中的障碍，保证行政决策、行政决定的顺利贯彻执行；有利于消除歧视、偏袒，保障社会公正；有利于加强对公权力的监督，防止腐败；有利于加强公民的主体意识，健全公民人格；有利于为国家公权力向社会转移，推动公民社会的发展创造条件。[22]
行政许可法就是通过法律的形式保障了公众参与行政决策的参与权与影响权，其中最为明显的例证就是行政许可听证制度的确立，该法规定，关于拟设定行政许可的起草部门，在起草有关的法律、法规、规章草案时，应当采取听证会、论证会等形式听取意见；在实施行政许可时，只要是行政机关认为需要听政或者涉及社会的重大利益，行政机关应当向社会公告，并举行听政，广泛听取社会公众的意见，并且将其作为最终行政决定的依据。按照行政许可法的关于行政公众参与的要求，海关工作存在较大的差距。因为海关系统公众参与的行政决策机制没有建立，行政决策程序不够完善，对于涉及到全局性的重大决策事项和涉及到重大利益的决策事项，并没有通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见，往往是由海关根据实际工作的需要直接做出，同时做出决策后也缺乏必要的决策跟踪反馈机制和责任追究制度。呈现出一种比较严重的自我封闭的管理和行政的运作模式，完全不适应开放行政的形势要求。比如，海关根据实际监管的需要而制定部门规章的，就会召集一些立法部门认可的海关业务专家在对海关系统内部进行调查研究，充分听取意见，在此基础上开始立法起草工作，等完成初稿以后，再下发到全国海关征求意见，各个海关单位都组织业务骨干和相关职能部门研究提出修改意见，而且这些意见都是海关站在自身监管方便的角度提出的，所提出的意见一般都是海关实施监管是否存在漏洞，是否在海关操作中会出现意义不明确，是否与海关上位法抵触，是否与其他的海关法律、法规、规章相矛盾等，很少考虑这些规定是否充分保护了行政相对人切身利益，是否体现了法治海关的真正内涵，即是否体现了海关合法行政、海关合理行政、海关执法程序正当、海关执法高效便民、海关执法诚实守信、海关执法权责统一等。所以海关规章的立法自始至终极少机会去听取行政相对人的意见，更不要说广泛征求意见，对于海关规章立法尚且如此，对于其他实际上作为执法依据的规范性文件的制定过程是否会充分体现公众参与，就不言自明了。既然行政许可法与国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》都对公众参与行政提出了明确的要求，海关就应当结合自身实际研究如何建立行政公众参与的长效机制，规定公众参与的范围、途径、方式、程序、方法，健全关务信息公开制度，扩大行政相对人对于关务的知情范围与知情程度，[23]建立保障行政相对人参与决策的制度标准，将行政决策的公众参与落到实处，积极推进海关的民主化管理，实现行政文明。
注释：
[1]本文的写作受到姜明安教授的一篇论文——《新世纪行政法的发展走向》（载《中国法学》2002年第一期）的启发，在此谢忱。《行政许可法》的颁布实施，不仅仅是一部规范行政许可事项的法律的简单实施，它对于更新政府管理理念、创新政府的管理体制，推进政府的法治进程起到的作用是不可低估的。海关作为政府的一个职能部门，在执法实践中如何贯彻《行政许可法》的精神实质，在行政执法活动中体现行政许可法的原则要旨，积极推动海关各种工作朝法治海关的目标迈进，都是海关人员要认真思考的问题。
[2]参见刘文杰副署长在全国海关贯彻实施行政许可法会议以及培训班上的讲话内容。
[3]皮纯协主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中央广播电视大学出版社2000年版，第21-22页。
[4]马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》载《中国法学》1997年第三期，第41页。
[5]张步洪：《论行政许可的范围》，载《行政法学研究》1997年第二期，第72页。
[6]应松年、杨解君：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第88页。
[7]德国行政法学者将依法行政概括为法律创制、法律优越、法律保留三项要求。参见陈新民著：《行政法学总论》，台湾三民书局1995年版，第54页。
[8]谢世宪：《论公法上之比例原则》，载《行政法之一般原则》，三民书局1994年版，第119-122页。
[9]湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用》，载《行政法学研究》2003年第一期，第73页。比如《行政处罚法》第4条规定行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
[10]张兴祥著：《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2003年，第106页。
[11]刘丹：《论行政法上的诚实信用原则》，载《中国法学》2004年第一期，第34-35页。
[12]刘丹：《论行政法上的诚实信用原则》，载《中国法学》2004年第一期，第35-36页。
[13]现代政府承担了越来越多的社会公共职能，政府在公共职能管理过程中，不得不经常为了大部分人的公共利益而牺牲少部分人的利益。尽管政府是公共利益的代表，要求少部分人做出必要的牺牲是合法的，但是对于需要做出牺牲的少部分人而言，要求它们承担所有的损失，则有违合理与公正，因为它们本身没有义务为其他大多数人做出牺牲，因此政府应当为它们做出牺牲进行合理的补偿，从而实现社会成员承担公共负担的均衡。
[14]王名扬著：《法国行政法》中国政法大学出版社1989年版，第687页。
[15]行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守做出准予行政许可决定的；超越法定职权做出准予行政许可决定的；违反法定程序做出准予行政许可决定的；对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可决定的；依法可以撤销行政许可的其他情形的。
[16]参见国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》
[17]姜明安：《新世纪行政法的发展走向》，载《中国法学》2002年第一期，第71页。
[18]应松年、王锡锌：《WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题》，载《中国法学》2002年第一期，第10-11页。
[19]应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第110页。
[20]根据6月4日政法司网站报道：法律、行政法规和国务院决定形式确认的海关行政许可项目有20项，非行政许可审批项目5项。、
[21]公众参与的弊端主要表现在如下几个方面：（1)人数众多的公众参与，其情绪往往互相影响，难以控制，特别是在个别或少数激进分子的煽动下，公众可能丧失理智，做出对社会具有破坏性的负面行为；（2）公众容易受到本单位、部门的短期利益、局部利益的诱导做出不符合社会长期利益、整体利益的决定，参与的结果是不利于社会、经济的可持续发展；（3)公众因为缺乏相关的专业知识、技能和公众信息，做出反对政府做出的正确的行政决定，从而导致正确和政策与决定夭折；（4）公众参与仅仅是部门与主要的当事人或者利害关系人参与，并不是整个公众的参与，它们代表的意见可能对其他的多数人造成实质的不公正。参见姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国法学》2004年第二期，第32页。
[22]姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国法学》2004年第二期，第31－32页。
[23]关务信息的公开是行政相对人有效参与的基本前提和条件。没有信息公开，行政相对人不了解海关决策、决定的事实依据、形成过程、基本目标、预期成本与效益等，就难以对海关的相关决策、决定进行适当的评价，从而提出自己的意见、建议，行政相对人参与行政就是一句空话，就是走过场，走形式。
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