TRIPs与中国海关知识产权保护
前 言
知识产权已经成为当今财产权的一项重要内容，世界各国对知识产权的保护予以越来越多的关注。而在国际贸易异常活跃的今天，把守国门的海关自然首当其冲地站在了知识产权保护的最前沿。应当注意到，世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）在其“与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议（TRIPs）”中，专设“有关边境措施的专门要求”一节，对包括海关边境保护在内的行政措施作了规定；同时，随着1999年11月15日中美、2000年5月20日中欧关于中国加入WTO双边协议的达成，中国加入WTO指日可待。一旦成为WTO的成员，TRIPs将对中国生效，中国必须提供TRIPs要求的对知识产权的最低保护水平。从海关知识产权保护角度来讲，对WTO的有关规定进行研究，并对我国知识产权海关保护的立法、执法现状进行梳理，从而作相应准备，以满足“入世”的需要，无疑是积极可取的。
本文将首先分析中国海关知识产权保护的现状，然后将其与TRIPs的要求相比，找出其中差距并进而探讨修改、完善的措施，以及这些措施的必要性、可行性和实际意义，最后还就盗版审查权、主动保护、费用承担等具体问题提出自己的意见和建议。
一、中国海关知识产权保护的现状
1995年7月5日，国务院颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称“条例”），第一次以行政法规的形式就海关知识产权保护的原则、程序、法律责任等事宜作出规定；同年9月28日，海关总署根据国务院的授权，颁布了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》（以下简称“实施办法”），在“条例”的基础上，对备案、申请、调查、处理等具体事项进行细化。从此，中国海关知识产权保护进入了一个全新的时期。总的来说，我国当前海关知识产权保护有以下几个特点：
1、 虽然起步较晚，但发展很快。1996年，全国海关共查处知识产权侵
权案件705起，案值1580.6万元；1997年查处193起，案值3220.9万元；1998年查处233起，案值5267.9万元；1999年查处225起，案值9202万元。至1999年底，知识产权海关备案共1622件，其中境内权利人备案占64.9%，境外权利人备案占35.1%[1]。
2、 保护水平较高，在某些方面甚至超过了TRIPs的最低保护要求。例
如TRIPs仅要求对盗版商品和假冒商标的商品进行打击，而我国“条例”将保护范围扩大到商标权、著作权和专利权，以及所有按照中国法律应当受到保护的知识产权。
3、 对进出口都进行保护。对于出口环节，TRIPs并未强制要求成员提
供保护，而是指出各成员“可以”加以保护。实践中，我国在出口渠道查获的知识产权侵权案件要多于进口环节。如1997年进口查处37起，案值929.7万元，而出口查处156起，案值2291.1万元；1998年进口查处25起，案值2012.2万元，而出口查处208起，案值3255.7万元[2]。
4、 被动保护为主，主动保护相结合。目前立法比较注意海关应根据权利人的申请而采取保护行为，而对于海关主动保护则持谨慎态度。事实上也有相当一部分人从海关行政执法应避免卷入当事人之间民事纠纷的角度出发，认为海关过多地采取主动保护行为是不明智的。但在实务中，主动保护行为并不是居于次要的地位，例如上海海关1999年1-8月份查获的18起案件中，就有14起是海关采取主动方式查获的，占查获案件总数的78%[3]。
二、TRIPs对海关知识产权保护的要求
WTO 对海关知识产权保护的要求主要集中在TRIPs第三部分第4节“有关边境措施的专门要求”。考虑到法律文件在表述上的严谨性，又需要把该节和TRIPs全文结合起来加以理解和把握。
（一） 总的原则
1、法律的透明度
WTO要求其成员必须公布国内与贸易有关的法律法规，并能够让人有机会接触和了解。TRIPs第63条就“法律透明度”作出了规定：各成员所实施的与TRIPs内容有关的法律、条例，以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布；如果在实践中无颁布的可能，则应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人知悉。这里的核心问题是：与TRIPs有关的法律法规必须公布，并能够使权利持有人获得和了解。由于我们的“依法行政”实际在很大程度上是依照海关总署的规章——有些文件甚至连规章的级别都没有——来行政，因此根据“法律透明化”这一原则，我们要采取切实的行动对海关目前所适用的法律、行政法规、规章、文件进行全面的清理，并将其公布。可喜的是，在这方面海关总署已经有所行动——海关总署1999年12月发布了《海关总署关于制定规范性文件的管理规定》，同时要求各地海关对其制定的规范性文件进行全面清理[4]。
2、程序公平合理
TRIPs第三部分第1节规定了知识产权执法的总义务。第41条第2款指出，知识产权执法程序应公平合理，它们不得过于复杂或花费过高，或包含不合理的时效或无保障的拖延。虽然这一抽象的原则并不包含具体内容，但由于何谓“公平合理”、何谓“复杂”等均无统一的客观标准，各权利主体势必会从有利于自己的角度出发、按照自己的价值观念来加以评判和解释，例如在中美知识产权争端中，美国就是以其本国的知识产权法为蓝本（实质上就是以美国的价值取向为标准），对中国的知识产权立法、执法提出种种要求。于是不难预料，必要时美国还会以其自己的标准来解释TRIPs的“公平合理”、“花费过高”、“程序复杂”等概念，然后据此来对我们的法律说三道四。这说明，抽象的法律原则犹如一道紧箍咒，通常情况下看上去很空洞，不会造成太大的压力，但在必要时却又十分具体，无孔不入。本文最后“费用承担问题”就提到了这么一个例子。
3、要求复审的权利
TRIPs第41条第4款指出：对于行政的终局决定，以及至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。这一要求同时涉及到海关、知识产权主管部门、法院。具体到海关，由于我们的“条例”第30条已赋予当事人复议、提起行政诉讼的权利，所以这方面基本符合TRIPs的要求，但必须指出的是，“条例”并未赋予收/发货人对海关中止放行措施提起复议的权利，而这恰恰是TRIPs第55条所要求的，因此，在修改“条例”时应作出合理安排。
（二） 实体方面的要求
1、 TRIPs第51条规定，其成员国海关必须中止对假冒商标的商品和盗
版商品的进口放行；其他的知识产权，“可以”加以保护。由此可以看出，TRIPs的要求是：
（1） 海关要打击的对象是两类，一是假冒商标的商品，二是盗版商品；
（2）仅限进口环节；
（3）其他的知识产权，TRIPs并不作强制要求，交由各国自由决定。
反观我国的“条例”、“实施办法”，以及知识产权海关保护的实际情况，首先，中止假冒商标的商品的进口放行不存在问题；而对盗版商品的打击，虽然从理论上来说不存在障碍，但是实际操作中却存在不少问题。这突出地表现在海关对盗版光盘的打击上面。我们目前对于盗版光盘的查处一般是主动行为，而依照“条例”规定，海关可以采取主动保护行为的，仅限于那些已经在海关总署备案的知识产权。到1999年底止，在总署备案的著作权仅为104件，同时1996-1999年全国海关共查处著作权类侵权案件853起[5]。从这组数据可以推断，我们所主动查处的著作权类案件中，相当一部分著作权是没有在总署备案的，也就是说，我们这么做，从海关知识产权保护方面看，是缺乏法律依据的。这里我们忽略了一个非常重要的法律问题：何以断定那些VCD是盗版的？海关有这个认定的权力吗？本文将在第三部分详细探讨这个问题。
其次，我们的“条例”把保护范围延及出口环节，虽然并非标新立异，且有力地遏制了因假冒伪劣产品流入国际市场而对名牌产品造成极大损失的现象，使权利人的合法权益得到了保护，但是相对于令人振奋的实际效果，立法对于出口的保护却显得过于贫乏——它只有很简单的对出口进行保护的一句话，缺乏操作性的规定，而且立法者显然没有考虑到知识产权地域性的特点：知识产权受保护的范围是由其据以产生的国家的法律来调整的，由于各国法律对知识产权均有不同的保护范围，使得海关在出口渠道会面临无数种侵权或不侵权的可能：同样一种商品，在中国不侵犯他人知识产权，但是出口到美国可能是非法的，而出口到意大利却又是合法的——我们可以允许它出口吗？或者，同样一种商品，在中国它是侵权货物，但是它出口到美国却又不构成侵权——我们可以允许它出口吗？海关不可能知道世界各国的知识产权法律，也没有义务去了解，所以规定对出口货物进行知识产权保护会使海关无所适从。
第三，受“条例”所保护的知识产权的类型的广泛性在受到欢迎的同时，也提出一个保护的有效性问题：海关能为权利人提供切实有效的保护吗？须知无法兑现的承诺就如水中的月亮——纵然能给人赏心悦目的美感，但更多的是带来可望而不可及的无奈。一旦这种情绪蔓延，那么法律的权威性就会受到来自现实的严重挑战而显得岌岌可威。糟糕的是，如何对专利、著作权进行有效的保护，目前显然还没有充分的认识[6]。
2、TRIPs第60条指出了一个例外情况，即旅客个人行李中携带的，或在小件托运中运送的少量非商业性的商品，成员可作为“可忽略不计的进口”而予以放行。这在我国“条例”的第33条也有反映。该条暗示，如果个人携带进境的行李物品、邮寄进出境的物品，如果在自用、合理数量范围内，即使是侵犯了他人的知识产权，也可以不依照条例来处理。
必须指出的是，TRIPs所指的“非商业性”，以及“条例”所称的“自用、合理数量”是模糊的法律概念，它实际上授予海关自由裁量的权力，尽管总的来说这样表述极具合理性——因为成文法不可能对所有问题的细节作精确的定位，授予主管当局这样的自由裁量权有助于实现个案的公正——但在实际操作中，如果无法以具体的数字为上述两个名词作描述和界定，那么制定一个原则性、指导性的办法，供现场把握其验放尺度，则是相当必要的。比如携带10盘盗版VCD进境，其数量应当是可以认为在“自用、合理”范围之内，但若这10盘VCD均是相同的内容，恐怕就很难说是“自用”了。目前我们尚没有这方面的指导意见，但各海关在实践中积累了一些经验，总署可以考虑把这些宝贵的经验形成书面报告，下发给现场海关参考。
（三）、程序方面的要求
1、 申请
TRIPs第52条指出，申请知识产权保护的权利持有人，应向主管当局提供下列材料：（1）证明其权利的文件；（2）足够详细的、使海关能够及时识别侵权商品的有关该商品的说明。
在我国，提供证明其权利的文件有两种方式：一是对于已经在总署备案的，出示《备案证书》及身份证明；二是对于未在总署备案的，则须在提出保护申请的同时，申请备案，并向总署递交申请人身份证明、知识产权的状况、相关货物的名称等材料。
必须认识到，我国关于备案的规定过于笼统，如此宽泛的知识产权保护范围，竟然不分知识产权的类型，只用第8条一个条文一言蔽之，立法之粗糙，可见一斑。而“条例”第八条（七）项“海关总署认为应当说明的其他情况”更会让申请人无所适从——虽然“实施办法”第7条第2款暗示这包括知识产权的实物照片或样本，但总的要求还是不够明确。反观美国的知识产权备案制度，是根据知识产权的分类，区分商标、商号、版权三部分，分别规定在美国海关法第133章11-15条和31-37条，并且根据不同知识产权的特点，分别详尽列出其申请备案所需提供的文件，申请人只须对号入座即可[7]。
关于要求提供足以使海关及时识别侵权商品的有关该商品的详细说明，我国“条例”第13条、“实施办法”第15条的规定是：侵权嫌疑人的情况，侵权货物的名称、规格，侵权货物可能进出的口岸、时间、运输工具，收/发货人情况，侵权嫌疑货物的实物、图片或其他侵权证据等。在实际操作中，海关要求提供的资料甚至苛刻到了集装箱号[8]——这就走向了极端。在美国，美国的公司向海关介绍其产品的特点，很大地帮助了海关关员识别侵犯商标权或版权的货物。如一家著名的女用钱包生产商在其每一件商品上打上唯一的号码与之对应，由于海关经培训了解其中奥秘，使得一批假冒货物被鉴别出来——因为那些钱包上的号码都是一样的[9]。这种做法很值得我们借鉴，而事实上我们也正在这样做，例如，为配合海关对UL 商标的保护，2000年5月24-26日，美国UL安全实验室为深圳海关举办了两期UL商标识别知识培训班，为下一步查处假冒UL商标打下了基础[10]。
2、 保证金
TRIPs第53条要求其成员授权主管当局要求申请人提供足够的保证金或与之相对应的担保。我国的对保证金数额的规定是：与进口货物的到岸价格或出口货物的离岸价格等值（“条例”第14条），若不能确定的，则由海关估价确定（“实施办法”第16条）。
TRIPs第53条第二款还详尽指出了反担保问题，若成员有关当局未在规定期限内批准临时救济措施，而进口的其他条件已经符合，只要该货物的所有人、进口人或收货人提供了足以保护权利所有人可能受到的任何侵犯的保证金，则该货物有权得到放行。我国对此规定比较明确，是进口货物到岸价格或出口货物离岸价格的二倍。一般认为，这足以保护权利持有人的利益。但问题是，是否货物价值的二倍的反担保金在任何情况下都足以保护权利持有人的利益？在某些情况下又会不会显得过高以至于违反了“不得花费过高”的TRIPs的基本要求？一刀切的做法固然便于操作，但具体到个案而言，却未必都能体现公平。
要求申请人提供一定数额的担保，不仅是WTO对其成员的最低要求，同时亦是海关避免卷入当事人之间民事纠纷、防止一方滥用权利的必要手段。TRIPs第53条对此已有正确的阐述：保证金的目的是（1）保护该主管当局；（2）防止申请人滥用权利。但是在实务中，提供相当数量的保证金却在一定程度上成为权利人主张权利的一道障碍——许多权利人由于不堪此项重负，宁可与侵权人私下解决纠纷，也不愿意寻求海关保护[11]。甚至，更有权利人绕开“条例”为他们精心设置的权利保护程序，而直接向法院寻求救济[12]。
3、 中止放行
依照TRIPs第54条规定，海关一旦决定（或被要求）中止对某一货物的进口放行，应立即通知进口人和申请人。“条例”还要求同时送达扣留凭单。
TRIPs第55条规定，在向申请人发出中止放行通知后10个工作日（必要时可以再延长10个工作日），如果海关未得到除被告之外的当事人已就案件的是非曲直提起诉讼的通知，或未得到经合法授权的当局决定采取临措施延长对该货物放行中止期限的通知，则海关应予办理进口手续。
相对应的，我国“条例”第17条、第22条规定，申请人未在中止放行通知送达之日起15日内向法院起诉，或虽已起诉但人民法院不予受理，或人民法院虽已受理但未作出财产保全裁定的，海关可以放行。“实施办法”第21条还规定，海关采取主动保护措施扣留货物后，若权利人未在3日内根据该条规定予以回复，或放弃自己的权利，则海关可以放行。
两者相比较，可以发现我国“条例”给了申请人较宽的期限，尽管这样安排对进口人限制要比TRIPs大，但是TRIPs是从保护权利人的立场出发的，它的条文仅仅是对成员的最低要求，并不反对成员为权利人提供更多的保护，因此，“条例”关于15天的安排并不违反TRIPs的要求。
但是“条例”第17条的缺陷也很明显：首先，15天的规定没有回旋的余地，有时可能会少于TRIPs第55条10（+10）工作日所提供的期限（这最长会达到26天）；其次，尽管“实施办法”第23条对“条例”第17条所存在的漏洞进行了一定的填补——该条规定，权利人应在海关发出的关于侵权争议的书面通知送达之日起15日内书面通知海关并随附有关文件的复印件，但两者表述均是以申请人或法院所采取的行为作为海关是否放行的依据，相对于TRIPs是以海关是否收到申请人、法院或其他主管当局已采取进一步的证明作为依据而言，差距依然十分明显，而且发生争议的隐患很大。显然TRIPs的提法更为合理，更加具有操作性，容易把握。第三，依照《民事诉讼法》，对于当事人的起诉，法院应在7天内决定是否受理案件，在2天内决定是否裁定财产保全。另外还要考虑到法律文书送达的在途时间。因此，15天的规定留给申请人采取行动的时间实际上并不多。
根据以上分析，“条例”第17条第三款大有完善的必要。我们可以借鉴TRIPs第55条10（+10）工作日的安排，并且在提法上要以海关收到有关通知书为准——在实务中，就是法院的立案通知书、财产保全裁定书。当然，由于法院没有通知海关的义务，应同时规定由权利人向海关递交相关法律文书。
4、 检查权及获得信息权
TRIPs第57条规定，成员应授权主管当局为权利持有人、进口人提供检查海关扣下的产品的充分机会。这就意味着，海关扣留相关货物后，无论当事人是否就案件的是非曲直诉诸法院，他们均有权要求进行检查，以确定权利主张，尽快解决纠纷。这是在法律必须考虑的当事人的一项重要权利，因为TRIPs在此用的是强制性的字眼：“应”为当事人提供这种检查机会，唯一的例外是当检查可能会侵害商业秘密时。
TRIPs第57条还为权利人设立了“获得信息权”，即如果案件确系侵权已有定论，则成员可授权主管当局将发货人、进口人及收货人的姓名、地址及有关货物的数量等信息提供给权利持有人。结合TRIPs是在知识产权出口大国尤其是美国的坚持下缔结的立法背景，就可以发现，这种权利的设定，对发展中国家可能是个灾难——到时候美国的权利持有人就可以根据这一条文，堂而皇之地要求获得对企业来说至关重要的商业资料，包括发货人、制造商、进口人、销售渠道等详细信息，而 WTO的成员，由于TRIPs的存在以及“条约必须遵守”的义务，将只能眼看着本国/地区企业在国际市场上的萎缩而束手无策。
所幸的是，“获得信息权”并非是TRIPs的强制义务，第57条仅是说“可以”授予此权利。对此，我们的法律在修改时应做慎重考虑。一是要考虑是否授予这种权利，二是如果授予的话，就要严格限制可获得信息的范围，不可过于宽泛。需要指出的是，检查权和获得信息权不一定要规定在“条例”中，因为看来它似乎主要是通过法院或知识产权主管当局的司法、执法活动来实现的，因而放进“著作权法”、“商标法”、“专利法”中去更为合理，但笔者认为，在其他几部法律都阙如的情况下，由“条例”来填补空白未尝不可。
5、 侵权商品的处理
TRIPs第46条、59条对侵权商品的处理作了规定。总的原则是：（1）以避免对权利持有人造成任何损害为限，应将侵权商品排除出商业渠道或进行销毁而不进行任何补偿；（2）以尽可能减少进一步侵权的危险为限，应将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道；（3）假冒商标的商品，仅将非法附着在商品上的商标拿掉，一般尚不足以允许这类商品投放商业渠道；（4）假冒商标的商品，除个别场合，主管当局不得允许该侵权商品按照原封不动的状态重新出口，或以不同的海关程序处理该商品（即不允许退运）。
我国“条例”23条、24条对此规定是：（1）经海关、知识产权主管部门或人民法院确定为侵权货物的，由海关没收；（2）侵犯著作权的商品，予以销毁；（3）侵犯商标的货物，a、侵权商标无法清除的，予以销毁，b、能够清除且有关货物可以利用的，消除侵权商标，有关货物只能用于社会公益事业，或依法拍卖给非侵权人自用；（4）其他侵权货物，依照国务院有关规定处理。
两者相比，“条例”的规定基本符合TRIPs的要求，但“条例”忽视了很重要的一点：TRIPs所建议采取的措施有一个基本的大前提，即这些措施的采取，不得妨害权利人自由采取行动的权利，并且被告对将要采取的措施有权向法院提出复审。在美国，把侵权商品捐赠给公益事业是事先要征得权利人许可的。而我们在实务中可能就忽略了这个问题。“条例”在修改时，应当规定海关在决定处理侵权商品时，应当征求权利人的意见，并赋予被处理方申请复议的权利，这样才符合TRIPs的要求。对于主要用于制作侵权商品的原料与工具的处理问题，一般认为属于知识产权主管部门或法院应考虑的事项，与海关干系不大，本文不予探讨。
6、 依职权的行为
TRIPs第58条指出了一项很重要的原则：只有在政府当局及其官员是在善意采取或试图采取特定的救济措施的情况下，才可以免除其为采取措施而应负的过失责任。
与此相比，我国“条例”第18条尚需完善：（1）必须指出是在“有初步证据证明”知识产权正在受到侵犯的情况下；（2）必须是出于“善意”方可免除其过失责任。对于何谓“善意”，则要有认真的研究和详尽的论述，立法可考虑以不穷尽的方式列举几种一般被认为是善意或非善意的典型行为，亦可考虑安排几个认定是否为善意的因素，比如海关在采取相关措施之前，已告之当事人，或相关当事人未能提供有效的权利证书；（3）应及时通知进口人以及权利持有人。
三、若干法律问题探讨
（一） 对“盗版”的审查权
中止盗版商品的进口放行是TRIPs的强制要求，而我国对此规定并不明确，笔者在此主要探讨对“盗版”的审查认定权。
“条例”暗示海关可以对货物的侵权性质作出自主判断（如“条例”第23条“被海关扣留的侵权嫌疑货物，经海关……确定为侵权的，由海关予以没收”），但如果海关以此为据，认定某一商品属于“盗版”商品，并采取主动采取保护措施将其扣留，麻烦随之而来：如果当事人不服海关的主动保护措施（其实质是对海关认定其货物为侵权货物的具体行政行为不服），并提起行政诉讼，那么海关将会很被动：（1）对侵权行为的认定缺乏统一、清晰的标准；（2）“条例”关于海关对“盗版”的审查认定权的规定很模糊；（3）海关作出的认定不是终局认定；（4）即便诉讼过程中有权部门的鉴定结论为确实构成“盗版”，海关依然无法胜诉，因为作出具体行政行为的当时并不存在该鉴定结论，而行政机关不得以事后取得的证据在行政诉讼中用以抗辩是行政诉讼法的一项基本原则。
可以看到，之所以会出现上述情况，关键在于海关其实承担了对“盗版”的实体认定责任。那么，把海关从这个责任中剥离出来，应是有助于解决这一问题。基于提高行政效率和保护当事人合法权利的考虑，笔者认为，海关在处理此类事务时应当尽可能通过程序上的合理安排和妥善操作（而这需要在修改“条例”时予以明确）来避免由自己对货物的性质作出实体上的判断。
在操作上，赋予海关“程序审查权”就可解决这一问题：在被动保护的情况下，海关只需审查权利人提起申请的材料是否齐全、程序是否合法，如果是，则采取临时保护措施，同时通知收/发货人，并要求申请人在一定期限内将争议提交知识产权主管机关或法院，然后海关再根据其处理结果决定是否采取进一步行动。在主动保护的情况下，海关在办理货物进出口放行手续时，在有初步证据证明存在侵权嫌疑的情况下（这也需要立法加以合理限制和明确），可以要求当事人就商品知识产权状况提供证明，如果当事人未能在规定时间内提供权利证书，或提供的证书无效或不合法，则海关有权采取扣留、暂时不予办理通关手续等措施并告之当事人。如果当事人没有异议，则推断其侵权成立，海关就做进一步处理。
“程序审查权”的意义在于：海关不承担对“盗版”与否进行实体认定的责任，这样在处理盗版商品时不至于在因采取主动保护措施而发生的行政诉讼中处于被动地位。
（二）主动保护问题
主动保护问题的实质，是要我们必须在思想上有个明确的定位：在知识产权边境保护方面，海关到底愿意在多大程度上介入此项事务？必须认识到，规定“侵犯知识产权的货物禁止进出口”并不意味着海关必须主动扣留涉嫌侵权货物；同时，过多的主动保护措施可能会使海关卷入到当事人的民事纠纷中去，从而与海关所承担的行政职责相违背。
所以，也许我们可以确立这么一个思想，即海关的知识产权边境保护措施，仅仅是知识产权保护的冰山一角，我们无须把自己在这方面所扮演的角色看得过重，给自己压上很沉的担子，然后再让自己去承受工作中无法承受之轻。没有海关是万万不能的，但也许更重要的是，在知识产权保护方面，海关并不是万能的。
本人认为，从目前海关的工作重点讲，要求海关采取更多的主动保护行为——例如在H883 5.0版本中增加知识产权海关保护备案查询、提示功能，或者把货物的知识产权状况作为进出口申报的必备单证之一，会耗费大量的人力、物力，是不切实际的；但从知识产权保护的长远利益看，却是大势所趋。因为加入WTO后，中国的关税将会大大降低，而这将会对海关的功能、定位产生深远的影响，并直接导致海关工作重点和工作方式的转换。海关为国内产业、企业的保护、服务功能可能相应大大加强，而这其中重要的一点，就是要加强对知识产权的保护。如果以上分析正确，那么要求海关在知识产权边境保护方面采取更多的主动行为并通过立法赋予相应的权力将是合理的，也是必要的。
因此，笔者的意见是，在短期内，主动保护行为应谨慎，至少是立法不要再去扩大，因为TRIPs毕竟更多的是体现了美国这个知识产权贸易大国的利益，我们只须满足其最低要求即可，对于超出实际保护能力、又不一定有利于本国企业的东西，不妨暂时不予提供，更何况TRIPs本身是以根据权利人的申请而采取保护措施为主调，对海关采取主动保护行为的态度也是持谨慎态度，这是其一；其二，从长远来说，加强对知识产权的保护包括采取更多的主动保护行为将是大势所趋，因此又需要在思想上、立法与执法上，以及科技手段上对此有充分的认识和准备，一旦时机成熟就可着手实施。
（三）费用承担问题
被扣留货物的仓储费用及侵权货物的销毁费用问题，“条例”第25条、“实施办法”第27、29、30条的安排是：
1、 经相关机关调查排除侵权嫌疑，或因权利人怠于行使自己权利，海关
将所扣留货物放行的，仓储费、保管费从权利人提交的保证金中扣除，即由权利人承担；
2、 经调查确认为侵权货物的，由收/发货人承担仓储费、保管费、侵权
货物处置费，海关从其提交的保证金中扣除；
3、 若收/发货人未按照“条例”第19条提供二倍的反担保以获得货物的
先放行，且货物系侵权已经有定论，则货物在扣期间的仓储费、保管费以及侵权货物的处置费从权利人提交的保证金中扣除；
4、 上述仓储费、保管费、处置费以实际发生的为准；
5、 保证金不足以偿付仓储费、保管费、处置费和追缴侵权货物的等值价
款的，海关有权予以追偿。
笔者以为，仓储费、保管费、处置费若是让侵权人来承担，应是合理的，因为违法者理应承担因自己违法行为而产生的一切法律后果，包括由此而产生的一切费用。当然这里可能还会牵涉到其他问题，比如侵权企业找不到，这可能会是比如海关在清查超期无主货时发现一个集装箱的假冒“NIKE”商标的运动鞋，这可能就需要海关来承担销毁费用；或可能是作为侵权人的企业倒闭，那么对于该笔费用，海关又将通过什么样的程序或顺序来追缴？尽管是这样，还是应当指出，海关保护知识产权纵然多是应权利人的要求而为之，但更是履行自己职责的公务行为，就像海关缉私艇出海不能要求走私人承担油料费一样，由海关承担侵权货物的处置费用并非不可以。因此，由国家财政来负担也应是合理，只不过国家财政部门应当考虑把海关罚没款项返还一部分用以冲抵上述费用。
若是让权利人（申请人）来承担这笔费用，会不利于知识产权边境保护工作的顺利开展（以上第3点就是这样安排），也有悖于上述“程序公平合理”、“不得花费过高或承担不合理的费用”的TRIPs总原则。而要求权利人为仓储费用提供担保的设想，更是不合理，因为权利人提出保护申请时所缴纳的保证金就是针对以后可能发生的对收/发货人的赔偿，以及收/发货人因货物被扣留而多发生的费用，这其中也就包括了仓储费。
结 语
不难发现，无论是在总的原则上，还是在具体的细节要求上，TRIPs 对我们海关知识产权保护的立法、执法都提出了更高的要求，同时也为我们明确了《条例》在修改时所必须考虑的几个因素。诚然，本文仅是笔者的一孔之见，在行文、分析和论证上尚有不足之处，但希望能借这一块砖引起更多同仁的更深层次的思考，共同去正视、并努力去缩小直至最后消除差距。
[1] 资料来源：海关总署网站
[2] 同上。
[3] 参见海关总署网站：
[4] “法律透明化”的要求其实在根本上对中国的立法状况提出了挑战，它要求法律的制定必须有一整套完善的机制，其中包括立法权限的分配、法律的公开化、违宪审查等。《立法法》的颁布实行，从一定程度上解决了这个问题，也适应了这种需求，但是现状的根本改变，恐怕还需要不懈的努力。
[5] 资料来源：海关总署网站
[6] 海关总署政法司1999年12月1日下发了“关于征求《知识产权海关保护条例》修订意见的通知”（政法[1999]132号），该通知附件中的第五、六两个问题从侧面反映出我们目前对于专利权和著作权的保护还缺乏有效的手段，
[7] 吴立平“美国海关的知识产权备案制度”。
[8] 孔勤“海关实施知识产权边境保护中存在的问题
[11] 孔勤“海关实施知识产权边境保护中存在的问题”
[12] 见“力士香皂案”，在该案中，上海海关查获一外贸公司申报进口LUX（力士）香皂一批，涉嫌侵犯权利人联合利华有限公司的商标独占使用权。权利人向法院申请诉前财产保全。根据民事诉讼法，提起诉前财产保全应提供担保，法院则须在48小时内作出是否允许的裁定；若裁定采取财产保全措施的，则应立即执行。而“条例”和“实施办法”除指出申请人应提供与进口货物到岸价格或出口货物离岸价格等值的担保金外，并未对海关决定是否采取知识产权保护措施、以及何时开始执行的期限作出规定。这就给我们提出这么一个问题：一项法令、一项制度在多大程度上能被公众所接受，通常是由其在实际操作中的可行性、有效性、经济性所决定的。“条例”并非是权利人在面对知识产权侵权嫌疑时的唯一救济手段和方式，如果还有更加明确、便捷、经济的途径，作为一个经济人，权利人会毫不犹豫地把诉状递进法院，而完全忽视“条例”赋予的权利以及为其精心设计的权利保护程序。与此同时，我们还应当考虑这么一个可能被忽视了的问题：海关知识产权边境保护的目的是什么？这是一个很简单、但却事关重大的问题，对海关来说，这是作为对知识产权保护的一种终极目标，还是仅仅把它视为知识产权保护领域众多权利保护程序中的其中一种手段和途径？对于这个问题的回答将决定今后我们知识产权边境保护的立法、执法的走向。我们的法律对此所持的态度可能是前者，因为“条例”第一条就开宗明义指出“为实施知识产权海关保护……制定本条例”。但是，Ronny H K Tsang在其“Customs Enforcement and Border Measures”一文中指出，在香港，海关边境措施仅是作为一种手段，而非目的。他说：“This（指海关边境措施）will facilitate copyright and trademark owners in taking civil court action against infringement of their rights”。
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